Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2013/5437 K.2015/4639

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, sanığa tayin olunan ceza miktarı nazara alınarak 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihi itibariyle yürürlükte ve sanığın lehine olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki;

102’nci maddesinin gerekçesinde, “Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlâl edilir. Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukuki değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır.” ifadesi,

103’üncü maddesinin gerekçesinde, “Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır.” ifadesi,

105’inci maddesinin gerekçesinde, “Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır. Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir.” ifadesi yer almaktadır.

Kanun koyucu cinsel saldırı suçunun gerekçesinde açıkça “Kişilerin vücudu üzerinde” ifadesine yer verdiği halde, 103’üncü maddenin gerekçesinde ise açıkça “Kişilerin vücudu üzerinde” ifadesine yer verilmemiştir. Buna karşılık 105’inci maddenin gerekçesinde ise açıkça “Kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan” şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir.

Madde gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde; cinsel istismar suçunun, cinsel saldırı suçundan farklı olarak düzenlenmesi amacının sadece mağdurun yaşı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü gerekçede aynen “Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır.” denilmektedir. Buradan da her iki suç düzenlenirken mağdurun yaşının onsekizden büyük olması durumunda cinsel saldırı, onsekiz yaşından küçük olması -102'nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki eylemin onsekiz yaşından küçük olan eşe karşı işlenmesi ihtimali hariç olmak üzere- durumunda da cinsel istismar suçu olarak düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirme yapıldığında somut olayda mağdurenin, bakıcısı olan tanık Hatice’nin evinde bulunduğu sırada, Hatice’nin kayınpederi olan sanığın mağdureye hiçbir bedensel temasta bulunmaksızın cinsel organını göstererek, “Sen de seninkini göster” demekten ibaret eylemin 5237 sayılı TCK.nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,