Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2013/6119 K.2013/7594

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan yapılan yargılama sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair ... Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 27.06.2012 gün ve 2012/88 Esas, 2012/408 Karar sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine verilen Dairemizin 21.03.2013 gün ve 2013/259 Esas, 2013/3060 Karar sayılı ilamı ile onama ve düzelterek onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.05.2013 gün ve 14-2012/266638 sayılı itiraznamesi ile 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye g...ilmekle incelendi;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 21.03.2013 gün 2013/259 - 2013/3060 sayılı onama ve düzelterek onama kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

... Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan mağdur ...’ın babasının 23.11.2011 tarihinde vefatı nedeniyle kendi talebi üzerine ... Ağır Ceza mahkemesince aynı tarihte 2011/749 D.iş sayı ile, 5275 sayılı CİGTİK’nin 116/2. Maddesi hükmüne uygun olarak, “dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi hariç iki gün süreyle cenazesine katılmasına izin verilmesine” karar verilmiştir.

Bu kararın icrası amacıyla, ... Cumhuriyet Savcısının 23.11.2011 tarih ve 2011/175 sayılı yazısı ile Ceza İnfaz Kurumu Koruma Jandarma Tabur Komutanlığına, “tutuklunun 24.11.2011 günü saat 09.00 da belirtilen adreste cenazesine katılabilmesi için kurumumuzdan teslim alınarak izin bitimi 25.11.2011 tarihinde tekrar kurumumuza teslim edilmesi” biçiminde mahkeme kararının infazına ilişkin talimat verildiği,

Jandarma Komutanlığına g...ilen yazıda Cumhuriyet Savcısının imzasının bulunmadığı ve imzanın daha sonra cezaevinde kalan belgede tutuklunun cezaevine 25.11.2011 günü saat 16.00’da teslimine ilişkin bölümdeki “saat 16.00” ibaresinin üstü karalanıp paraflanarak tamamlandığı anlaşılmıştır.

Bu talimat uyarınca, İl Alay Komutanı Yardımcısı olarak görev yapan sanık ...’in içeriğinde, “tutuklu ...’ün 24 Kasım 2011 günü saat 09.00’da alınıp 25 Kasım 2011 tarihinde saat 16.00’da devriyenin dönüşe geçeceğinin planlandığı, tutuklu, izin süresince gündüzleri ... adresinde bulunacak, 24 Kasım 2011 günü cenaze merasimi ve taziye sonrası geceyi geçirmek üzere hava kararmadan ...

Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim edileceği, 25 Kasım 2011 günü götürüleceği taziye evinden saat 16.00’da ayrılarak tutuklunun ...’a dönüşte teslim alındığı cezaevine teslim edileceği” yazılı bir mesaj formu hazırlatılarak sanık ...’in sorumluluğundaki Cezaevi Koruma Jandarma Taburu Komutanlığına ve sanık ...’un görevi altındaki Sevk Bölük Komutanlığına g...ilmiştir.

Sanıklar ... ve ..., görevlendirdikleri sanıklar ... ve ...’a düzenledikleri belge ile emri tebliğ-tebellüğ etmişlerdir. ... ilçesine gidilmiş, hem ilçe emniyet müdürlüğünden hem de ilçe jandarma komutanlığından destek alındıktan sonra saat 11.00 sırasında cenaze evine ulaşılmıştır. Cenaze namazı ve defin işlemlerine katılmasına imkân tanındıktan sonra cenaze evine getirilen tutuklu burada bir süre taziyeleri kabul etmiştir.

Mağdurun ve sanıklar ... ile ...’un da beyanlarına göre, tutuklu ve abisi tarafından tutuklunun taziye evinde kalıp kalamayacağı sorularak evde kalması istendiği halde 16.30 sıralarında taziye evinden alınıp 30 km mesafede bulunan ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim edilerek geceyi burada misafir tutuklu olarak geçirmesi sağlanmıştır.

25.11.2011 günü sabahı 08.00 gibi ...’daki cezaevinden alınıp tekrar ...’ya getirilmiş olan tutuklunun 15.00’e kadar taziye için kalmasına fırsat verilmiş ve devamında evden alınarak yarım saat mezarlığa uğramasına müsaade edildikten sonra 17.35’de, tutuklu bulunduğu ...’deki ceza infaz kurumuna teslim edilmiştir.

Sanık ...’in İl Jandarma Komutanı, sanık ...’in İl Jandarma Komutan Yardımcısı, sanık ...’in Cezaevi Koruma Tabur Komutanı, ...’un Cezaevi 1. Sevk Bölük Komutanı, ...’in sevk tim komutanı, ...’un sevk tim görevlisi olduğu somut olayda sanıklar Jandarma görevlileridir.

Jandarmanın cezaevi dış koruma görevleri ile tutuklu/hükümlülerin sevk ve nakillerine ilişkin görevlerinin çerçevesini çizen mevzuat şu şekildedir:

2803 sayılı Kanunun 7/a maddesinde “Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevlerinin dış korumalarını yapmak” Jandarmanın mülki görevi sayılmıştır.

Bakanlar Kurulunun 03.11.1983 gün ve 83/7362 sayılı kararı uyarınca 17.12.1983 tarih ve 18254 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği 45. maddesinin (h) bendinde "ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri alır. Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlar" şeklindeki düzenlemeyle sevk ve nakil görevleri de mülki görev olarak Jandarmaya yüklenmiştir.

Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevlerinin Dış Koruması ile Sevk ve Nakil Hizmetleri Yönergesinin tanımlar başlıklı 4. maddesi, Nakil görevini: Bir tutuklu ve hükümlünün çeşitli nedenlerle bulunduğu cezaevinden bir başka cezaevine naklen götürülüp teslim edilmesi biçiminde; Sevk görevini ise: Bir tutuklu veya hükümlünün tedavi, duruşma, sınav vs. nedenlerle bulunduğu cezaevinden teslim alınıp, işin bitiminde tekrar aynı cezaevine getirilip teslim edilmesi biçiminde tanımlamaktadır.

Sevk ve nakiller sırasında gece konaklama ihtiyacı hâsıl olduğunda konaklamanın nasıl yapılacağı hususu ise, Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 75. maddesinde "Sevk ve nakillerde, gidilecek yere gündüz varılacak biçimde hareket edilir. Zorunluluk nedeniyle konaklamak durumunda kalınırsa; tutuklu ve hükümlülerin geceyi yol üzerinde bulunan il ya da ilçe merkezlerindeki ceza infaz kurumu ile tutukevlerinde, zorunluluk varsa Jandarma iç güvenlik birliklerinin emniyet odalarında geçirmeleri sağlanır…" biçimindeki düzenlemeyle açık bir şekilde ortaya konulmuştur.

Bu düzenlemeler dışında suç tarihi itibarıyla tutuklu ve hükümlülerin kullanacakları izinler sırasında Jandarma tarafından yerine getirilecek refakat görevinin hukuksal niteliğinin ne olduğu, bu görevin nasıl icra edileceği, ihtiyaç durumunda gece konaklamasının nasıl yapılacağı hususlarında bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle bu görevin, yukarıda gösterilen mevzuat hükümlerine göre diğer sevk ve nakil görevleri doğrultusunda bu güne değin yapılan uygulamalar çerçevesinde yerine getirilmesi gerektiği açıktır.

Oluşu yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda sıralı Jandarma görevlileri olan sanıkların eylemlerinin anılan mevzuat hükümleri ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı çerçevesinde yerine getirildiği, bu kapsamda mağdura cenazesinin namaz ve defin işlemlerine katılması, taziyeleri iki gün içinde bir süre kabul etmesi imkânı verilerek, mağdura verilen iznin amacına uygun geçirilmesinin temin edildiği anlaşılmaktadır.

Mağdurun izinde olduğu 24.11.2011 gününün gecesinde ... Cezaevinde konaklatılması ve 25.11.2011 günü akşam 17.35 sıralarında ... Cezaevine teslim edilmesi işlemlerinin, nihayetinde tutuklu bulunan mağdurun korunması, kaçmasının engellenmesi ve bu anlamda gece vaktinde yaşanması muhtemel risklerin önüne geçilmesi amacına uygun olduğu gibi mağdurun iznini de makul şekilde kullanmasını temine engel olmayacak mahiyette bulunduğu görülmektedir.

5237 sayılı TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tanımında "bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan" ibarelerinden açıkça anlaşıldığı gibi suçun maddi unsurlarından biri "hukuka aykırılık" unsurudur. Kanunlar çerçevesinde işlem yapan sanıkların eylemlerinde, 5237 sayılı TCK.nın 24. maddesinin "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilemez” hükmü uyarınca hukuka aykırılık unsurunun bulunmaması nedeniyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Kendilerine tebliğ edilen mesaj emriyle hareket eden ve bu emrin gereklerini yerine getirdikleri anlaşılan sanıklar ... ve ...’un, mağdura izin imkânı veren mahkeme kararından ya da içeriğinden haberdar olduklarına ve bu kararın kendilerine mesaj emriyle birlikte tebliğ edildiğine dair ve İl Jandarma Alay Komutanı olan sanık ...’in somut olaya özgü diğer sanıklara emir ve talimat verdiğine ilişkin mahkemece yeterli araştırma yapılmamış olması bir yana, kendilerine, mahkeme kararına istinaden Cumhuriyet Başsavcılığınca tevdi edilen bir görevi,

yukarıda gösterilen mevzuat hükümlerine ve yerleşmiş uygulamaya uygun olarak yerine getirdikleri anlaşılan ve mağdurun şikâyetçi olmadığı tüm sanıkların ne şekilde suç işleme kastı ile hareket ettikleri hususunun yerel mahkemece tam olarak ortaya konulamadığı gibi daha önce izin kullanan tutuklu ...’un geceleyin kendi evinde konaklatılmış olması,

tekil bir olay olup yüzlerce sevk ve nakil hizmetinin söz konusu olduğu ...Cezaevi gibi büyük bir cezaevinden sorumlu bulunan sanıkların suç işleme kasıtlarını göstermeye yeterli olmayacağı bu itibarla sanıklar hakkında yukarıda izah edildiği şekilde suçun yasal unsurlarının oluşmaması ve suç işleme kastlarının da bulunmaması nedenlerine dayalı olarak beraatlerine karar verilmesi yerine mahkûmiyetleri cihetine gidilmesi,

Kabule göre de;

Sanıklardan ..., ..., ... ve ...’un diğer sanıklar ... ve ...’u TCK.nın 38. maddesi anlamında suça azmettirdikleri kabul edildiği halde, sanıklar hakkında ancak suça, aynı Kanunun 37. maddesi kapsamında iştirak halinde uygulanması mümkün bulunan TCK.nın 109/3.b maddesinin uygulanmış olması, sanıklar hakkında 109/3.d maddesinin de uygulanması nedeniyle sonuç ceza değişmediğinden sonuca etkili görülmeyen ve teşdit sebebi olarak da gösterilmemiş olan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Ancak;

Sanıklar ..., ..., ... ve ...’un görevlerinin gereği olarak her zaman gerçekleştirdikleri standart davranışlarıyla işledikleri eylemlerinde, hangi yasal ölçütlerin teşdit sebebi olarak kabul edildiği dosyadaki delillerle ve somut olayla bağdaştırılıp gösterilmeden, eylemin ağırlığıyla orantılı olması da gözetilerek sanıklar hakkında kanunda öngörülen cezanın alt sınırından hüküm kurulması yerine, TCK.nın 3 ve 61/1. maddelerine aykırı biçimde alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,