Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2014/3327 K.2014/8453

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanık U.. S.. müdafiin süresinden sonra yaptığı ve ceza miktarına göre de uygun olmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 27.08.2012 tarihli raporunda, mağdurede hafif düzeyde zeka geriliği ve davranım bozukluğu saptandığının, bu zeka geriliği, davranım bozukluğu ve olay tarihindeki yaşı birlikte değerlendirildiğinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına mani olacak mahiyet ve derecede bulunduğunun, ancak mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayacağının açıkça belirtilmesi ve dosyada bulunan nüfus kayıt örneğine göre, 27.09.1990 doğumlu olup,

suç tarihinde 17 yıl 8 aylık olan mağdurenin doğum tarihinden yaklaşık 5 yıl sonra 13.03.1995 tarihinde nüfusa tescil edildiğinin anlaşılması karşısında, suçların oluşumlarına ve niteliklerini belirlemeye etkisi bakımından, mağdurenin yaşı üzerinde durularak, resmî bir kurumda doğup doğmadığının araştırılması, doğmadığının saptanması halinde, kemik grafileri de çektirilerek tam teşekküllü bir hastanede, içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığından görüş sorulup, mağdurenin suç tarihlerindeki gerçek yaşı bilimsel biçimde belirlendikten sonra,

18 yaşından küçük olduğunun anlaşılması halinde mağduredeki mevcut zeka geriliğini bilmedikleri ve mağdurenin aşamalarda değişen ve birbiriyle çelişen anlatımları, sanık Cengiz'e ait evin kapısının mağdure tarafından açıldığını ve evde başkaca herhangi bir kimsenin bulunmadığını bildiren 03.06.2008 tarihli tutanak içeriği, mağdurenin hymen muayenesinde 10 günden önce oluştuğu anlaşılan eskiye ait yırtık tespitini ihtiva eden doktor raporu ve tüm dosya kapsamından, cebir,

tehdit ya da hile kullanmaksızın mağdureyle rızasına binaen cinsel ilişkiye girdikleri anlaşılan sanıkların eylemlerinin TCK.nın 104. maddesindeki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu ve ayrıca sanık Cengiz'in eyleminde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığı, iddianamedeki anlatıma göre eyleminin TCK.nın 234/3. maddesinde belirtilen ana-babanın haberi olmaksızın çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturacağı, mağdurenin 18 yaşından büyük olduğunun tespiti durumunda ise sanıkların tüm eylemlerinin suç oluşturmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

Uygulamaya göre de;

Mahkemece sanıkların eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmesine rağmen, önce 5237 sayılı TCK.nın 103/1.a daha sonra 103/2. maddeleri tatbik olunmak suretiyle kademeli uygulama yapılması,

Mağdurenin aşamalarda alınan beyanlarında sanık Cengiz ile aralarında bir defa zora dayalı olarak gerçekleşen cinsel ilişkiden söz etmesi karşısında, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu aynı suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla işlediği kabul edilerek TCK.nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,