Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2014/47 K.2015/6824

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Müştekiler ... ve ...'nin isimlerinin gerekçeli karar başlığında yazılmaması mahallinde tamamlanabilir eksiklik olarak görülmüştür.

Dosya kapsamı göre sanığın 06.12.2008 ve 12.12.2008 tarihlerinde evinin perdesini açmak suretiyle karşı binada oturan müşteki ...'ya cinsel organını göstererek mastürbasyon yaptığı, 2008 yılı Kasım ayı içerisinde de yine karşı binada oturan diğer müşteki ...'ye bakarak cinsel organını eline alıp ovuşturduğu anlaşılmıştır.

Sanığın cinsel taciz suçunu birden fazla kişiye işlediği belirtilerek aynı nev'iden fikrî içtima kabul edilmek suretiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 105/1, 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "zincirleme suç" kenar başlıklı 43'üncü maddesinin ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Doktrinde, tek bir fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği halleri aynı nev'iden fikri içtima olarak adlandırılmaktadır. (.... Fikri İçtima (Suçların İçtimai) Ankara, 2013, s. 183)

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.11.2014 tarihli ve 2013/663 Esas, 2014/498 sayılı Kararına göre;

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus. "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimai bölümünde belirlenmiştir.

Bü istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu'nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nın "suçların içtimal" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın "Zincirleme suç" başlıklı 43. maddesinin ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev'iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK'nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Bu açıklamalara göre, aynı nev'iden fikri içtima şartlarını;

1-Fiilin hukuki anlamda tek olması,

2-Tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması,

3-Suç mağdurlarının farklı olması,

4-İşlenen suçun 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması,

5-Suç tipinde özel olarak aynı nev'iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi.

Şeklinde belirlemek mümkündür.

Dava konusu olaylarda; sanığın cinsel taciz suçunu, iki ayrı mağdura karşı farklı zamanlarda işlediği ve ortada suçların aynı nev'iden içtimaını oluşturacak bir hukuki sebebin bulunmadığı, eylemin bu haliyle gerçek içtima kapsamında kaldığı, sanığın her bir eyleminin ayrı suç oluşturması sebebiyle müşteki ...'ya yönelik işlediği zincirleme şekilde cinsel taciz suçundan dolayı TCK'nın 105/1, 43 ve müşteki ...'ye karşı işlediği cinsel taciz suçundan dolayı aynı Kanunun 105/1. maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde TCK'nın 105/1, 43/1. maddelerinin bir kez uygulanması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.