Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2014/4817 K.2016/4551

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Sanığın yolda yürüyen mağdurenin arkasından yaklaşarak kıyafetinin üzerinden, elini bacağının arasına sokup cinsel organına bastırması şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde yer alan basit cinsel saldırı suçunu oluşturup anılan maddede öngörülen 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasının alt ve üst sınırları nazara alınıp mahkemece sanık hakkında teşdiden 3 yıl hapis cezası tayin edilmiş ise de;

hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla 102. maddede yapılan değişiklikle anılan maddenin birinci fıkrasına ikinci cümle olarak “cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasına hükmedileceği” yönünde ekleme yapılması karşısında, temel cezanın üst sınırının 7 yıldan 5 yıla indirilmesi sebebiyle anılan düzenlemenin lehe olduğu gözetilerek mahkemece hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas,

2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verilmesi karşısında anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.05.2016 tarihinde başkan ... ile üye ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

TCK'nın 102/1. maddesinde tanımlanan basit cinsel saldırı suçu için iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüşken, 28.06.2014 günlü ve 6545 sayılı yasa ile cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde cezanın iki yıldan beş yıla kadar olacağı şeklinde bir değişiklik yapılmış ise de;

Görüldüğü gibi, cezasının alt sınırı olan iki yıl hapis cezası olduğu gibi kalırken, alt sınırın üç buçuk katı olan yedi yıllık üst sınır, alt sınırın iki buçuk katı olan beş yıla indirilmiştir. Mahkeme, temyize konu olan kararında; alt sınır olarak öngörülen iki yıllık cezayı yalnızca yarı oranında artırarak üç yıl olarak hükmetmiştir.

Kanun maddesi veya gerekçesinde sarkıntılığın tanımı yapılmamış, ancak, uygulamada; cinsel amaçlı olarak gerçekleşip, süreklilik arz etmeyen yüzeysel ve ani hareketler sarkıntılık olarak kabul edilmektedir.

Bu tanım ve kabule göre; sanığın mağdurenin bacakları arasına elini sokarak kıyafeti üzerinden elini cinsel organına bastırması şeklinde eylemi sarkıntılık düzeyinde kalmakla birlikte, cinsel amaçla yapıldığı takdirde sarkıntılık olarak kabul edilen yanaktan makas alma hareketi ile kıyaslanamayacak kadar ağır bir etkisi olduğuda kuşkusuzdur.

Mahkeme TCK'nın 3 ve 61. maddelerini dikkate alarak; suçun işleniş biçimi suçun önem ve değerini mağdurenin ruhsal olarak gördüğü zararın ağırlığını, bebeğiyle ilgilenen mağdureye sokak ortasında saldıran sanığın tehlikeli halini göz önünde bulundurarak orantılı bir cezaya hükmetmiştir.

Bu nedenlerle, sayın çoğunluğun; uygulanan kanun maddesindeki iki yıldan yedi yıla kadar olan hapis cezasının iki yıldan beş yıla kadar olarak değiştirilmesi gerekçesiyle yeniden değerlendirme yapılması gerektiğine ilişkin bozma kararına katılmıyoruz.