Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2014/5944 K.2016/6872

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk ile müdafiin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk müdafiin 06.11.2012 günü mahkemece yüzüne karşı tefhim edilen hükmü 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen ve tefhimden başlayan bir haftalık kanuni süresinden sonra suça sürüklenen çocukla birlikte imzaladığı 12.12.2012 havale tarihli dilekçeyle temyiz ettiği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Suça sürüklenen çocuk hakkında tehdit suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun aşamalardaki istikrarlı anlatımları, katılan ...'nın soruşturma evresindeki beyanı, savunma ile tanık beyanları nazara alındığında, suça sürüklenen çocuk ile arkadaşları tanıkların cinsel organlarını zorla anüsüne sokmaya çalıştıkları mağdurun karşı koyması üzerine onun aşılabilir mukavemeti dışında başkaca engel neden olmaksızın eylemlerine son verip mağduru bıraktıkları tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından,mevcut haliyle suça sürüklenen çocuk ile arkadaşlarının eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğu gözetilerek TCK'nın 103/1. maddesi ile hüküm kurulması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/2, 35. maddeleri gereğince temel cezanın belirlenmesi,

Suç tarihinde onbir yaşı içerisinde bulunan mağdura yönelik eylemin cebir kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği sabit olmasına rağmen suça sürüklenen çocuk hakkında koşulları oluştuğu halde TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması,

Dosya kapsamına göre; aralarında fikir ve eylem birliği bulunan suça sürüklenen çocuk ile arkadaşlarının, mağdura karşı değişik zamanlarda ve son eylem tarihinde de farklı saatlerde cebir kullanmak suretiyle birbirini takip eden istismar eylemlerini münferiden gerçekleştirdikleri ve her birinin bizzat işledikleri eylemlerden bağımsız olarak diğerlerinin eylemlerine de TCK'nın 37. maddesi anlamında katıldıkları dikkate alınarak müsnet suçtan dolayı tayin edilen cezada aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılırken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Suça sürüklenen çocuğun, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı hususunda takdirin hakime ait olduğu, ancak bu takdirin kullanılması sırasında tıbbi rapor ve sosyal inceleme raporundan da faydalanılıp mahkemenin kendi gözlemini de değerlendirmeye esas alarak suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği konusunda karar vermesi gerektiği gözetilmeksizin Adli Tıp Şube Müdürlüğünden bu hususta rapor alınmadan ve suça sürüklenen çocuk hakkında

herhangi bir gözlem ve değerlendirme yapılmayıp gerekçe dahi gösterilmeden sadece sosyal inceleme raporuna dayanılarak suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin geliştiğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61/4-5. maddelerinde gösterilen sıralamaya göre suça sürüklenen çocuk hakkında sırasıyla aynı Kanunun 103/2, 103/3, 35/2, 103/6, 43/1 ve 31/2. maddelerinin uygulanması gerekirken bu sıralamaya aykırı şekilde hüküm kurulması,

Suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 103/2, 3, 6, 35/2 ve 43/1. maddeleri gereğince hükmedilen 16 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanunun 31/2-son cümlesine göre indirim yapılırken verilecek hapis cezasının 7 yıldan fazla olamayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde belirlenen 8 yıl 3 ay hapis cezası üzerinden 62/1. madde ile 1/6 oranında indirim yapılması neticesinde cezanın 5 yıl 10 ay yerine 6 yıl 11 ay 15 gün olarak fazla tayini,

Kanun hükmü gereği zorunlu olarak suça sürüklenen çocuğa soruşturma ve kovuşturma evrelerinde atanan müdafiye tarifeye göre ödenen vekalet ücretlerinin yeterli mali güce sahip olmadığı dosya kapsamından anlaşılan suça sürüklenen çocuğa yargılama gideri olarak yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,