Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2014/8646 K.2014/14122

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık ...'ın adli sicil kaydında tekerrüre esas sabıkası olduğu halde tekerrür hükümlerinin uygulanmaması bu suç yönünden karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar ... ve Ali ile müdafileri ve sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya kapsamına göre, Sanık ...'ün, mağdurenin anal yoldan rızası dışında organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğu sırada ev içerisinde bulunan diğer sanıklar ... ve ...' in mağdure ile ilişkiye girme amacı ile oda dışında kapıda bekledikleri, mağdurenin ...'e diğer sanıklar ile ilişkiye girmek istemediğini söylemesi üzerine sanık ...' ün mağdureye bir yolunu bulup onu kurtaracağını söylediği, oda dışına çıktıklarında da ...'ün diğer sanıklara adliyeden telefon geldiği ve ifade için çağrıldıkları yönünde beyanda bulunduğu,

mağdure ile ilişkiye girmek için sırada bekleyen sanıklar ... ve Ali'nin sanık ...'e oyun bozanlık yapma diyerek itirazda bulundukları ancak sanık ...' ün başlarına olumsuz bir şey gelmelerini istemediğini söylemesi üzerine hep birlikte evden ayrıldıkları olayda sanıklar ... ve Ali'nin , sanık ...'ün işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmaları ve bu surette suçu müşterek fail olarak işlemleri nedeniyle TCK.nın 37. maddesi anlamında katıldıkları gözetilmeden sanıklar ... ve Ali hakkında TCK.nın 39/1-2. maddesinin uygulanarak eksik ceza tayini,

Sanıkların üzerlerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu birlikte işledikleri halde haklarında TCK.nın 103/3. maddesinin uygulanmayarak eksik ceza tayini,

İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 6. İhtisas Kurulunun 30.09.2013 tarihli raporunda "......daha önce yaşamış olduğu bir olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu ve major depresyon denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre 2011 Aralık tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığındaki mevcut bozulmayı arttırdığı...." belirtildiği halde, sanıklar hakkında hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmayarak eksik ceza tayini,

Yatağan Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2010 gün ve 2009/35 esas, 2010/487 Karar sayılı ilamı ile kasten yaralama suçundan verilen ve 06.07.2011 kesinleşme tarihli tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK.nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,