Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/10042 K.2016/7746

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık ... müdafii ile suça sürüklenen çocuk ... müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...haklarında şantaj suçundan kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında hakaret ve santaj suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Şantaj suçunu düzenleyen TCK'nın 107/1. maddesinde hapis cezasının yanında adli para cezasıda yer almasına karşın, sadece hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin çıkartılarak yerlerine “Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle eleştiri dışında sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar Bekir ile Ziya ve suça sürüklenen çocuklar ... ile ...haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıklar ...ile ...ve suça sürüklenen çocuklar ... ile ...'ın mağduru gezmek bahanesiyle ...'nın kullandığı araca bindirdikleri araç içerisinde Bekir'in kız arkadaşının fotoğraflarını bilgisayara indirmesinden dolayı mağduru darp ettikleri ve bir süre sonra götürdükleri parkta mağduru tekrar darp ettikten sonra...'in diğer sanık ...'nın aracında bulunan 10 litrelik pet şişeyi getirtip üzerine oturmasını istediği mağdurun pet şişe üzerine oturmasının ardından cep telefonuyla kayıt yaptığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mağdurun kendi ifadesinde pet şişenin ağzının çok büyük olmasından dolayı anüsüne girmediğini beyan etmesi,

fiilen o büyüklükteki bir pet şişenin mağdurun anüsüne girmesinin mümkün olmadığının sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar tarafından da bilineceği, sanıklar ve suça sürüklenen çocukların eylemlerine devam etme imkanı varken sonlandırmaları karşısında; eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçu ve ayrıca cinsel arzuları tatmin amacı da bulunmaması nedeniyle çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını oluşturmayacağı, ancak mağduru aşağılama ve küçük düşürme kastıyla hareket etmeleri nedeniyle eylemlerin hakaret suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Sanıklar ile suça sürüklenen çocukların mağduru, sanık ...'in kız arkadaşına ait fotoğrafları bilgisayarına indirmesinden ötürü hürriyetinden yoksun kıldıkları ve cinsel amaçlarının bulunmadığı gözetilmeden haklarında TCK'nın 109/5. maddesinin tatbik edilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Sanıklar ...ile... haklarında kurulan hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre, 17.08.2016 günlü Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 32. maddesi de gözetilerek, sanıklar ...ile ...'nın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadıkları taktirde en seri vasıtayla derhal tahliyelerinin sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına 14.11.2016 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuklar ... ve...'ın işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs eylemlerinin niteliğinin belirlenmesi ile sınırlıdır.

Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in suç tarihinde on altı yaşı içerisinde bulunan mağduru daha önceden tanıdıkları, olay günü sanık ...'in onu arayarak görüşmek istediğini bildirdiği,

öneriyi kabul eden mağdur buluşma yeri olarak kararlaştırılan cafe önüne geldiğinde sanıklar ve suça sürüklenen çocukların birlikte çıkarak mağdurun yanına geldikleri, biraz gezelim deyip hile ile sanık ... yönetimindeki araca bindirdikleri, ön koltuğa sanık ...'in arka koltuğa ise suça sürüklenen çocukların binerek mağduru aralarına aldıkları, aracın hareket etmesinden kısa süre sonra sanık ...'in mağdura hitaben neden kız arkadaşının fotoğrafını bilgisayarına indirdiğini sorduğu,

mağdurun yanlışlıkla olduğu yolundaki cevaplarından tatmin olmayarak mağduru darp ettikleri, bu şekilde olay yeri parka geldikleri, sanık ...'in isteği üzerine diğer sanık ...'nın araçta bulunan büyük plastik şişeyi getirdiği, mağdurdan pantolonunu çıkartıp üstüne oturmasını istedikleri, mağdur kabul etmeyince darp ve tehdit ederek zorla şişenin üst ağız kısmı anüs bölgesine temas edecek biçimde 20-30 saniye oturttukları, ayrıca bu durumunu cep telefonuna kaydettikleri, açıklanan eylemlerin tümünü fikir ve eylem birliği içerisinde işledikleri anlaşılmaktadır.

Özetle “mağdurun suçta kullanılan şişenin anüsüne girmediğini beyan etmesi, vücuda sokulamayacak büyüklükte olması, sanıkların eylemlerini sürdürme imkanları varken bunu yapmamaları ve cinsel arzularını tatmin amaçlarının bulunmaması nedenleriyle çocuğun basit cinsel istismarı veya çocuğun nitelikli cinsel istismarına kalkışma suçlarının oluşmayacağı ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmediği, eylemlerinin hakaret suçu vasfında olduğu” gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce sanıkların ve suça sürüklenen çocukların sabit görülen fiilleri çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturmaktadır. Şöyle ki;

TCK'nın 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 59.maddesi ile değişik 103/1. maddesi “ Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.” hükmünü içermektedir.

Mağdurun 15-18 yaş grubu içerisinde olması ve eylem sırasında cebir tehdit kullanılması nedeniyle fiillerinin cinsel davranış kapsamında kaldığının saptanması halinde 103/1-b maddesindeki suç oluşacaktır. Burada belirlenmesi gereken ve tartışılan sanıklar ile suça sürüklenen çocukların fiillerinin cinsel amaçlı olup olmadığıdır. Öğreti ve uygulamaya göre cinsel istismar suçunun konusu, üzerinde cinsel saldırı gerçekleştirilen çocuğun bedeni ve cinsel bütünlüğüdür.

Suçun maddi unsuru ise çocuklara yönelik cinsel içerikli fiziksel temastır. Açıklanan düzenlemeye göre cinsel nitelikteki her türlü davranış bu suça vücut verecektir. Fiilin bedensel temas içermesi ve cinsel amaçlı olması suçun oluşumu için yeterlidir. Cinsel amaç dışında bir çocuğun vücuduna dokunulması koşullarının varlığı halinde diğer suçları oluşturur. Failin cinsel arzularının tatmin edilmesi ve cinsel haz yaratması gerekmemektedir.

Hangi fiilin cinsel amaçlı olduğunun her somut olayda kanıtlara ve gerçekleştirilme biçimine göre hakim tarafından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Fail tarafından eylem sırasında mağdurun bedenine yöneltilen organ veya cismin ( örneğin penis veya vibrilatör gibi) cinsel motifli olması, ya da temasta bulunulan vücut bölgesinin cinsel hassasiyete sahip erojen bölge olması( örneğin anüs, penis, vajina, testis vs.) yada hareketlerin bütünlüğü içerisinde cinsel öğe, yoğunluk ve gaye taşıdığının belirlenmesi halinde cinsel nitelikte olduğu kabul edilmektedir.

Uygulamada vücudun cinsel duyarlılığa sahip olmayan bölgelerine yönelik veya cinsel organlarla gerçekleştirilmeyen olaylarda bedensel temasların cinsel amaçlı olup olmadığını belirlemekte güçlük yaşanmaktadır. Ancak, somut olayımızda sanıklar ve suça sürüklenen çocukların birlikte cebir ve şiddet kullanarak mağdurun cisim ithal etmeye çalıştıkları anüsü, Adli Tıp uygulamalarına göre açıkça cinsel hassasiyet taşıyan erojen bölgedir.

Objektif ve subjektif olarak cinsel anlam ve içerik taşımaktadır. Kullanılan cismin boyutu itibariyle vücuda ithalinin mümkün olmaması, suça teşebbüs için gerekli olan "elverişli vasıta" koşulunun gerçekleşmesini ve buna bağlı olarak çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçunun oluşumunu engeller.

Sanıkların açıklanan mağdurun anal bölgesine yönelik fiilleri açıkça cinsel amaçlıdır, çocuğun bedenine ve cinsel dokunulmazlığına saldırı vasfındadır. Bunun hakaret suçuna indirgenmesi, çocuğa karşı her türlü cinsel davranışı cinsel istismar suçu olarak kabul eden yasaya aykırıdır. Bu nedenle sabit görülen eylemlerin birden fazla kişi tarafından birlikte çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturacağı anlaşıldığından, hakaret suçunu oluşturacağı gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.