Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/1535 K.2016/6258

İlk derece mahkemesince verilip re'sen de temyize tabi hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin duruşmada doğruladığı savcılık beyanında sanığın kendisine cebir, tehdit veya hile kullanmadığını bildirmesi ve duruşma beyanında bu yönde bir ifadesinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 103/1-a maddesi kapsamındaki mağdur çocuğa yönelik cinsel istismar eyleminde aynı Kanunun 103/4 ve 765 sayılı TCK'nın 414/2. maddelerinin sanık hakkında uygulanamayacağı nazara alınıp, 765 sayılı TCK'nın 414/1, 417, 80, 418/2. maddeleri ile 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/3, 103/6, 43. maddelerinin ayrı ayrı ve bütün halinde tatbik olunarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28 Kasım 2012 tarihli raporunda mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu bildirildiği halde sanık hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmaması,

Lehe kanunun tespiti için yapılan mukayese sırasında 765 sayılı TCK'na göre yapılan uygulamada aynı Kanunun 80. maddesinin 418/2. maddesinin uygulanmasından önce bulunan ceza üzerinden hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Suç tarihinde onbeş yaşını ikmal etmemiş bulunan mağdur çocuğun TCK'nın 103/1-a. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden temel cezanın tayini sırasında TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2. maddesi gereğince denilmek suretiyle ceza tayin olunması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında.

5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi,

her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,