Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/236 K.2016/2925

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez) ve mağdur İsmail'e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdur ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde yer alan suça teşebbüs düzenlemesi incelendiğinde, kanun koyucunun 765 sayılı TCK'dan farklı olarak subjektif teori yerine objektif teoriyi kabul ettiği, objektif teoriye göre; kişinin belli bir suçu işlemeye yönelik suç işleme kararının tespit edilmiş olmasının sorumluluğunun tayini için gerekli olmasına karşılık, sadece niyetinin belirlenmesinin bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli olmadığı, failin belli bir suçu işlemeye yönelik davranışının aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerektiği hususu tartışmasızdır.

Aynı şekilde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 31.10.2012 gün ve 2012/9-1234 Esas, 2012/1825 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için bir suç işleme kararının olması, elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanması ve failin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanmaması veya sonucun gerçekleşmemesi gerekmektedir.

Bu bakımdan failin neticeyi gerçekleştirmek için yapmış olduğu hareketlerin suç tipi bakımından sonucu meydana getirmeye elverişli olup olmadığı somut olaya göre belirlenmeli ve elverişli olmadığı tespit edildiğinde, eylem hazırlık hareketi kabul edilerek teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı, aksi takdirde, elverişli hareketlerle suçun icrasına başlanıpda elde olmayan engel nedenlerle tamamlanamaması veya tamamlanmasına rağmen yine engel sebepten dolayı sonucun gerçekleşmemesi nedeniyle sanığın eyleminin teşebbüs safhasında kaldığı kabul edilerek ilgili suça teşebbüsten dolayı cezalandırılması yoluna gidilmelidir.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; sanığın, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlemediği, sanığın ilk eylemi gerçekleştirdikten sonra başka bir gün mağduru yanına çağırmasına karşılık mağdurun gitmemesi şeklindeki eylemin, belirtilen suçun icra hareketi olarak değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, koşulları oluşmadığı halde sanığın cezasının TCK'nın 43/1. maddesi gereğince arttırılması suretiyle fazla ceza tayini,