Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/380 K.2016/4036

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık ... müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında mağdur ...'e yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen düşme hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ...'ın mağdurlar ..., ..., ... ile ... ...; sanık ...'in ise mağdurlar ... ile ... yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa uygun kabul ve dosya içeriğine göre; sanıkların, onbeş yaşını bitirmeyen mağdurların penislerini ağızlarına alma ve anal yoldan kendilerine organ sokturma şeklinde geliştiği sübut bulan eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi kapsamında mağdurların vücuduna organ veya sair cisim sokulması olarak kabulünün mümkün olmadığı, bu haliyle aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı ve 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerde gözetilerek yapılacak lehe kanun belirlemesi sonucunda temel cezaların 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca tayin olunması suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre de,

Sanıkların eylemlerine uyduğu kabul olunan ve müstakil ceza içeren 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi uyarınca, aynı Kanunun 61. maddesinde düzenlenen cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hususlar nazara alınarak temel ceza belirlendikten sonra atılı suçtan dolayı mağdurların ruh sağlıklarının bozulması nedeniyle aynı Kanunun 103/6. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeyerek,

doğrudan 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesine göre temel cezanın tayini ve sanık ...'ın mağdurlar ..., ... ve ..., sanık ...'in ise mağdur ...'a yönelik eylemleri ile ilgili olarak Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 Karar sayılı ilâmı ile TCK'nın 61. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları hükümleri karşısında, aynı Kanunun 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırımların aynı Kanunun 103/6. maddesinin tatbikinden önceki fıkralara göre bulunan ceza miktarları üzerinden yapılarak,

elde edilen artırım tutarlarının aynı Kanunun 103/6. maddesi ile belirlenen cezalara eklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,