Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/4534 K.2016/6506

veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : Mahkûmiyet Savcısı, ... vekili, kısmen re'sen

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık ... müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verilmekle evrak tetkik edildi.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesinde yer alan düzenleme gözetilerek ... Bakanlığının kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hakkının bulunduğu, bakanlık vekili tarafından sunulan katılma ve temyiz istemli dilekçede de açıkca katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla söz konusu madde gözetilerek 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca ... Bakanlığının davaya katılmasına ve vekilinin katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'ın savunmasında ... Devlet Hastanesi psikiyatri servisinde tedavi olduğunu belirtmesi, kardeşi tanık ...'in de sanığın psikolojik tedavi gördüğü yönündeki beyanı, dosya içerisinde tedavi evrakının bulunması karşısında, her ne kadar...Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli adli tıp uzmanı tarafından düzenlenen raporda sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu bildirilmiş ise de anılan raporun usulüne uygun düzenlenmiş heyet raporu olmadığı gözetilerek,

sanığın suç tarihinde 5237 sayılı TCK'nın 32. maddesi uyarınca akıl hastalığı veya zayıflığı nedeniyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olup olmadığı veya bu derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olup olmadığı hususlarında heyet raporu alınmasından sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dosya içeriğine göre, sanıkların suç tarihlerinde on beş yaşından küçük mağdureye karşı eylemlerini tehdit veya cebir kullanarak işledikleri sabit olmadığından haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken cezalarda TCK'nın 103/4. maddesiyle arttırım yapılması,

Sanık ... hakkında düzenlenen iddianamede 5271 sayılı CMK'nın 170/3-h maddesi gereğince uygulanması gereken kanun maddesi olarak 5237 sayılı TCK'nın 103/1a-2-3-6, 43/1. maddeleri gösterildiği halde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-b, Anayasanın 36 ve 5271 sayılı CMK'nın 226. maddelerine aykırı olacak şekilde sanığa ek savunma hakkı tanınmadan 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

TCK'nın 49/1. maddesinde “Süreli hapis cezası kanunda aksi belirtilmeyen halde 20 yıldan fazla olamaz” şeklinde temel cezanın üst sınırının düzenlendiği, bu maddenin sonuç cezaya ilişkin üst sınır içermediği, ancak, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'na eklenen 61/7. maddesinde “Süreli hapis cezasını gerektiren bir

suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza 30 yıldan fazla olamaz" şeklinde bir düzenleme yapıldığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 30.5.2006 gün 2006/147 Esas, 2006/149 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere;

temel cezanın üst sınırının gösterilmediği durumlarda bunu 20 yıl ile sınırlayan 49/1. maddesinin sanık ... hakkında TCK'nın 103/2-4-6, 43. maddeleri uyarınca belirlenen cezayı da sınırlar şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı gözetilmeden, beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hükmedilen 23 yıl 6 ay hapis cezasının 20 yıla indirilmesi ve sanık ... hakkında da TCK'nın 103/2-3-4-6, 43. maddeleri uyarınca belirlenen 33 yıl 9 ay hapis cezasının 30 yıl yerine 20 yıla indirilmesi suretiyle sonuç cezaların eksik tayini,

Sanık ... hakkında hüküm kurulurken TCK'nın 103/2, 3, 4. maddeleri uyarınca belirlenen 27 yıl hapis cezasının aynı Kanunun 103/6. maddesi gereğince belirlenecek toplam miktarın TCK'nın 49/1. maddesi uyarınca belirtilen 20 yıldan fazla olamayacağından bu madde ve fıkranın uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi yerine 103/6. maddesinin de uygulanarak muhik oranda 1 yıl arttırılmak suretiyle 28 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin 103/3 yerine 103/3-c olarak yazılması,

Sanık ... hakkında tekerrüre esas adli sicil kaydı bulunduğu halde, TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması,

Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun konusunun mağdurun vücudu olduğu, suçun işlendiği sırada ve işlendiği süreyle sınırlı bir zaman diliminde mağdurun hareket etme olanağının ortadan kaldırılmasının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun unsuru olduğu, zira mağdurun hareket etme olanağını ortadan kaldırmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu gerçekleştirmeye yönelik eylemleri dışında mağdurun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir eylemi de bulunmadığından, mevcut haliyle eyleminin sadece çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede 5271 sayılı CMK'nın 170/3-h maddesi gereğince uygulanması gereken kanun maddesi olarak 5237 sayılı TCK'nın 109/1-3f-5, 43/1. maddeleri gösterildiği halde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-b, Anayasanın 36 ve 5271 sayılı CMK'nın 226. maddelerine aykırı olacak şekilde sanığa ek savunma hakkı tanınmadan 5237 sayılı TCK'nın 109/2. maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,