Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/5066 K.2016/7028

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesinde yer alan düzenleme gözetildiğinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunduğu ve bakanlık vekili tarafından hükmün temyiz edilmesiyle katılma iradesinin ortaya konulduğu görülmekle, anılan madde ile 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davaya katılmasına ve Avukat ...'in katılan bakanlık vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın müdafii eşliğinde soruşturma evresindeki anlatımları ile mağdur hakkında düzenlenen raporlar nazara alındığında; sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda şüphe bulunduğu, ortaya çıkan şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği, mağdurun vücuduna organ sokulmasını engelleyen aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, sanığın bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi yerine, eylemin ne şekilde teşebbüs aşamasında kaldığı tartışılmadan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,

Sanığın, mağdurun halasının eşi olması nedeniyle 6545 sayılı kanun ile değişik TCK'nın 103/3. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu, dosya kapsamına göre de sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemini cebir ve tehditle işlediğinin anlaşılması karşısında, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hüküm kurulurken TCK'nın 3. ve 61. maddeleri uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek eylem ile orantılı şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyip eylemle de orantısız olacak şekilde sanık hakkında en alt sınırdan ceza tayin edilmesi ve 5237 sayılı TCK'nın zincirleme suçu düzenleyen 43. maddesinin uygulanması sırasında sanığın kastının yoğunluğu, eylemlerinin sayısal çokluğu ile işlendikleri süre, suçun işleniş biçimi ve özellikleri dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi,