Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/5214 K.2020/4959

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Kayden 05.06.1998 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla on dört yaşı içerisinde bulunan mağdureye ait mernis doğum tutanağının dosyada bulunmaması, sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdurenin kendilerine yaşını büyük söylediği yönündeki savunmaları ve tüm dosya içeriği karşısında, suçun unsurları ile niteliğine etkisi bakımından, mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp,

doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafileri çektirilerek içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorularak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından, resmi kurumda doğduğunun belirlenmesi halinde ise olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine muhalefet edilmesi,

Kabule göre;

Tüm dosya kapsamından, sanık ve suça sürüklenen çocuğun, her birinin eylemi farklı tarihlerde olacak şekilde mağdureye organ sokmak suretiyle istismarda bulunmaya çalıştıkları, mağdurenin acıdığını söylemesi veya ağlaması nedeniyle eylemlerine devam etmedikleri olaylarda,

mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında nitelikli cinsel istismar eylemlerini tamamlamalarına harici bir engel bulunmadığı halde kendiliğinden bıraktıkları gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme düzenlemesi de nazara alındığında mevcut haliyle sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturup aynı Kanunun 103/1. maddeleri gereğince cezalandırılmaları gerektiği göz önüne alınmadan suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,