Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2016/6878 K.2017/2785

KARŞI OY

Sanığın suç tarihlerinde 7-10 yaşlarında olan mağdure ... yönelik olarak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda yapılan değişikliğe kadar bir suç işleme kararına dayalı olarak farklı zamanlarda birçok kez nitelikli ve bu tarihten sonra ise iki defa çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla olup, olayın gerçekleşme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kanaatimizce son eylem tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi ve eylemlerine uyan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi ile belirlenecek cezanın aynı Kanunun 103/4 ve 43. maddeleri gereğince arttırılması suretiyle cezasının belirlenmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK'nın “suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlıklı 2/1. maddesi “ Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.

Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” hükmünü, “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7/1-2. maddesi ise “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz.

Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemeye göre lehe aleyhe karşılaştırma yapılarak failin lehine kanunun uygulanması için evvela suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun farklı olması, diğer bir ifade ile suçun işlenmesinden sonra kanun koyucu tarafından bir değişiklik yapılması gerekmektedir. Somut olayda aşağıda belirteceğimiz nedenlerden dolayı anılan koşullar bulunmamaktadır.

Sanığın 2011 ile 02.09.2015 tarihleri arasında onbeş yaşından küçük mağdureye birçok kez çocuğun nitelikli ve basit cinsel istismarı suçlarını işlediği sabittir. Dairemiz ve Yargıtay uygulamalarına göre bu durumda sanığın eylemi zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek tek ceza verilmektedir. Zincirleme suçlarda suç tarihi teselsülün bittiği tarihtir.

Suçun oluşumuna, niteliğini ve ceza tutarını belirlemeye etkili tüm hususlar (sanığın ve mağdurenin yaşı, dava zamanaşımının veya şikayet süresinin başlangıcı, uygulanacak kanunun saptanması gibi) bu tarih esas alınarak belirlenmektedir. Olayımızda suç tarihi teselsül bittiği 02.09.2015 tarihidir ve bu tarihte yürürlükte bulunan TCK'nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/2, 103/4 ve 43. maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Değişiklik suç tarihinden önce olduğu için lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılamaz. 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesine ait kanunun uygulanması anlamına gelir ki, bu durum TCK'nın 2 ve 7. maddelerine aykırıdır, mantık dışıdır. Onama kararı verilirken dayanılan Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 tarih ve 2013/257 sayılı kararı bu uygulamaya dayanak yapılamaz, karara yanlış anlam verilmiş olur.

Ayrıca 6545 sayılı Kanun ile sanığın eylemlerinin temas ettiği TCK'nın 103/2 ve 103/1. maddelerinde yer alan cezaların tümü arttırılmıştır. Sanığın bu ceza artışından sonra da suç işlediği gözetilmeden, 103/2. maddenin değişiklik öncesi halinin uygulanması kanuna ve kanun koyucunun amacına aykırıdır, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren kanun değişikliğinin uygulanmaması, suçun işlendiği sırada yürürlükte bulunan kanunun görmezlikten gelinmesi ve ceza artışının sanığa yansıtılmaması sonucunu doğurur.

Öte yandan 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra zincirleme suçunu sürdüren sanık hakkında, TCK'nın değişiklik sonrası 103/2. maddesinin uygulanmaması eşitliğe de aykırıdır. Bu değişiklikten sonra cezaların artmasına rağmen yeni suç işleyen sanık ile bu değişiklik öncesi suçuna son veren kişi arasında fark kalmaz. Sanık değişiklik sonrası eylemini sürdürmese idi aynı ceza verilecekti. Bu husus eşitliğe, hukuk mantığına ve yukarıda açıklanan kanuni düzenlemelere açıkça aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle sanığın mağdure ... yönelik eylemi nedeniyle verilen mahkûmiyet kararının onanmasına dair görüşe iştirak edilmemiştir.