Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2017/9303 K.2018/3808

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan 07.05.2009 tarihli celsede alınan beyanında olay tarihinde sanığın elinin üzerinde dövme olduğunu bildirdiği halde, duruşmada yapılan gözlemde sanığın elleri üzerinde dövme ya da silindiğine dair bir iz bulunmadığının bildirilmesi, soruşturma evresinde yapılan teşhis işleminde katılan, sanığı açık şekilde teşhis etmiş ise de bu işlemden önce sanığın polnet üzerinden temin edilen fotoğraflarının katılana gösterildiğinin anlaşılması, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, tarafsız, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın işlemeyi kastettiği suçla ilgili icra hareketlerine doğrudan doğruya başlayıpta elinde olmayan nedenlerle eylemini tamamlayamamış olması gerektiği halde, olayda taraflar dışında kimsenin bulunmadığı evde katılanın aşılabilir mukavemeti dışında, sanığın eylemini tamamlamasına engel teşkil eden bir sebep bulunmadığı, izin vermemesi nedeniyle sanığın cinsel organını katılanın vajinasına ve anüsüne sokmadığı, buna göre suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabulü ile 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesi gözetilerek basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,