Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2018/2978 K.2018/2027

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 20.03.2018 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Cinsel saldırı suçu cinsel davranışın gerçekleşmesi ile tamamlanır. Sırf davranış suçudur (sonucu olmayan suçtur). Cinsel saldırı suçunda korunan menfaat maddi olmayan bir menfaattir. Zararı tehlikeden ayırmak oldukça güçtür. Bu nedenle zarar suçu olarak değerlendirmek sakıncalıdır. Somut tehlike suçu olarak değerlendirilmelidir.

Bu suçlara teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Esas olarak teşebbüsün mümkün olmadığı ancak eylemin bölünebildiği hallerde teşebbüsün mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Olayımızda sanık mağdureye birlikte olmak istediğini beyan ederek mağdurenin kolundan tutmuş ve eteğini indirmeye çalışmıştır. Sanığın amacı cinsel arzularını tatmindir. Bu arzularını nasıl gerçekleştireceği bilinemez.

Bu nedenle sanığın cinsel saldırı suçunun nitelikli halini gerçekleştirecekti, beyanıda bunu gösteriyor şeklinde bir kabul varsayıma dayalı olarak eylemin tanımlanmasıdır. Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs diyebilmek için eylemin elverişli (icrai) hareketlerine mutlaka başlanmış olması gerekir. Soyut söz yani afaki irade beyanı elverişli ve icrai hareket sayılamaz.

Sanığın mağdurun kolundan çekmesi ve eteğini indirmeye çalışması da ancak ya basit cinsel istismar ya da basit cinsel istismara teşebbüs kabul edilebilir. Bu nedenle sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olarak değerlendirilemeyeceği eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.