Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2018/5921 K.2018/7614

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükmün katılan mağdur vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık müdafiin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede evrak tetkik edildi.

05.06.2018 tarihli tebliğnamede ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili görüş bildirilmiş ise de anılan suçtan kurulan hükmün Dairemizin 26.10.2016 gün ve 2016/7740 Esas, 2016/7379 Karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmakla gereği düşünüldü:

Katılan mağdur vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Kayden 13.04.1999 doğumlu olup bozma kararından önceki 02.04.2015 tarihli duruşmada verdiği ifadesinde on altı yaşı içerisinde bulunan mağdurun, sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık müdafiin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın, yanında çırak olarak çalışan mağdura yönelik olarak değişik zamanlarda kalçasına cinsel organını sürtmek suretiyle istismarda bulunduğu sırada harici bir engel olmaksızın kendiliğinden eylemlerine son verdiğinin tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alındığında hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanunun 103/1-c.1 maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek lehine olan 6545 sayılı Kanunla değişik TCK'nın 103/1-c.1, 103/3, 43/1. maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın, mağdura yönelik eylemleri nedeniyle TCK'nın 103/2, 103/3. maddelerine göre belirlenen ceza üzerinden suçun teşebbüs safhasında kalmasından dolayı aynı Kanunun 35/2. maddesi ile indirim yapıldıktan sonra mağdurun ruh sağlığının bozulduğu göz önüne alınarak cezanın TCK'nın 103/6. maddesi ile arttırılması gerekirken, ruh sağlığının eylem nedeniyle bozulması durumunda neticesi itibariyle ağırlaşmış halin meydana gelmesinden dolayı nedeniyle artık teşebbüsten söz edilemeyeceği nazara alınmadan ve TCK'nın 61/5. maddesindeki sıralamaya aykırı düşecek şekilde aynı Kanunun 103/2, 103/3, 103/6, 35/2, 43/1. maddeleri ile uygulama yapılması neticesinde eksik ceza tayini,