Dava, vakıf şerhinin silinmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece dava kabul edilmiştir.
Hükmü davalı ... İdaresi temyiz etmiştir.
Çekişme konusu 17 ada 42 parsel sayılı taşınmazın tutanağı vakıf şerhi yazılmaksızın 1989 tarihinde kesinleşmiştir. Kayıt üzerine “Mahmutpaşa vakfı” şerhi davalı ... İdaresinin istemesi üzerine 1996 yılında yazılmıştır. Görülüyor ki, tutanağın kesinleşmesinden vakıf şerhinin kayda yazılması tarihinde kadar 10 yıllık süre geçmemiştir. Dolayısıyla, burada 2.4.2004 tarih ve 2003/1-2004/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının uygulanma olanağı yoktur.
Her ne kadar, anılan İçtihadı Birleştirme Kararından sonra 3402 sayılı Kadastro Kanununa 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bir madde eklenmiş “tapu kayıtlarında icareteyn veya mukataalı olduğuna dair vakıf şerhi bulunan taşınmazlarda 12. maddenin 3.fıkra hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiş ise de 5304 sayılı Kanun 3.3.2005 günlü gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Kanunda geçmişe yönelik uygulama hükmü bulunmadığından 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklik de eldeki uyuşmazlığa uygulanamaz.
Gerçekten, mahkemece de doğru olarak saptandığı üzere Türk Medeni Kanununun 1027. maddesi hükmünce mahkeme kararı olmaksızın ve ilgililerin
rızaları alınmadan tapu memuru tarafından kayıtlarda düzeltme yapılma olanağı yoktur. Türk Medeni Kanununun anılan bu hükmü kuşkusuz genel hüküm mahiyetindedir. Ne var ki, Türk Medeni Kanununa göre özel kanun olan 2762 sayılı ... Kanununun 8. maddesi ... İdaresine doğrudan doğruya vakıf olan taşınmaz kayıtlarına tapu idaresi tarafından hiçbir resim ve harç alınmaksızın vakıf şerhinin yazılmasını isteme yetkisini vermiştir. Kısaca, anılan bu hüküm uyarınca tapu idaresi vakıfların talebi üzerine kayıtlara vakıf şerhi yazmakla yükümlüdür. Bu yüzden mahkemenin davayı yazılı gerekçe ile kabul etmesi doğru olmamıştır.
Burada öncelikle belirtilmelidir ki, şayet terkini istenen şerh gayrisahih bir vakfa ait ise kayıtlardaki vakıf şerhi ... İdaresinin ivaz hakkı bulunmadığından bedelsiz kaldırılacak ve fakat bu şerh sahih bir vakfa ait ise terkin ivaz karşılığı yapılacaktır. Çünkü vakıf taşınmazlardaki ... İdaresinin hakkı taviz bedeliyle sınırlıdır.
Eski hukukumuzda kaynağını Arazi Kanununun 4. maddesinden alan ve vakıfları mülkiyet hakkının devredilip edilmemesine göre vakfın nitelik bakımdan ayıran iki türünden bahsetmek yerinde olacaktır.
Bunlardan ilki, sahih vakıflardır. Sahih ... aynı anda akara tahsisli gelirlerinden yararlanılan vakıf türüdür. Sahih vakıflarda getirdikleri gelirlere göre ya mukataalı vakıf veyahutta icareteynli ... olarak ayrıma tabi tutulur.
Diğeri ise, sahih olmayan ... yani tahsis ve irsat kabilinden gayrisahih vakıflardır. Bunlar padişah ya da onun izin verdiği kişiler tarafından miri arazi türü denen arazi üzerinde meydana getirilen vakıflardır.
Arazi Kanunnamesinde miri araziler, kadim köy ve kasabaların tümüyle dışında kalan tarla, çayır, yaylak, kışlak, koru veya benzeri yerler olarak tarif edilmektedir. Görüldüğü üzere sahih vakıfların konusunu kadim köy kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar teşkil etmekte iken sahih olmayan vakıfların konusunu anılan kadim yerleşim birimlerinin tümüyle dışında kalan miri yani Devlete ait araziler teşkil etmektedir.
Uygulama ve doktirinde vergi ve resimlerin (aşar ve rusumatın) bir hayır cemiyetine tahsis edildiği vakıflarda her ne kadar 2762 sayılı ... Yasanın 27. maddesinde sahih olmayan ... yönünden tam bir açıklık bulunmamakta ise de; taviz bedeli alınamaması gerektiğinde tam bir birlik vardır. Açıkçası vakıfların taviz bedeli alınarak mülkiyetini mutasarrıfına terk edeceği vakıf türleri sahih vakıflardır. Gayrisahih olan vakıf türlerinde
... İdaresinin taviz bedeli istemesine olanak bulunmadığından ... Genel Müdürlüğünün dava açarak sahih olmayan bir vakfa ait şerhin tapu siciline işlenmesini istemesinde de hukuki yararı yoktur.
Vakfiye kapsamındaki her taşınmazın coğrafi konumu ve hukuki durumu ayrı ayrı olacağından bu taşınmazların kadim köy, kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar içinde olup olmadığının dosya üzerinde yapılan bilirkişi incelemesiyle ortaya çıkartılması doğru olmaz. O yüzden incelemenin keşfen yapılması taşınmazın konumunun düzenlenecek paftada kadim köy ve kasaba ya da şehirlere göre haritasında işaret edilmesi vakfın niteliği hakkında bu belirlemeden sonra görüş bildirilmesi gerekir.
Bütün bunlardan anlaşılacağı üzere vakıf türünün belirlenmesi ve belirlenen vakıf türüne göre çekişmeli taşınmazda vakfın bir hakkının kalıp kalmadığının, taviz bedeli ödenip ödenmeyeceğinin vakıf şerhinin doğrudan kaldırılması gerekip gerekmediğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmadan saptanması bu tür davalarda önem kazanmaktadır. Hal böyle olunca vakıflara ait tapu kaydı ilk tesisinden getirtilmeli, vakıf durumunu gösterir kayıtlar ve dayanılan diğer belgeler merciinden istenmeli, ... Genel Müdürlüğünden kayda işaret edilmiş vakfın türü hakkında bilgi alınmalı ve HUMK.nun 275. maddesi uyarınca yukarıdan beri sayılan ilkeleri kapsar biçimde bilirkişi görüşüne başvurularak sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.
Mahkemece tüm bu hususlar bir yana bırakılarak istem hüküm altına alındığından karar bozulmalıdır.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın iadesine, 14.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.