Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesine dayalı elatmanın önlenmesi ve kal istemlerine ilişkindir.
Davalı ve karşı davacı, taşkın kısmın arsa malikinin izniyle yapıldığını, asıl davanın reddini, karşı davasında ise Türk Medeni Kanunu’nun 725.maddesi hükmünce taşan kısım için irtifak hakkı tesisini istemiştir.
Mahkemece, mülkiyet hakkına dayalı dava kabul edilmiş, irtifak hakkı istemi ile açılan karşı dava reddedilmiştir.
Hükmü, davalı ve karşı davacı temyiz etmiştir.
Dosyada yer alan aynı yer Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/162 Esasında kayıtlı davada; taşkın ... sahibi ... tarafından mülkiyet hakkı sahibi aleyhine Türk Medeni Kanunu'nun 725.maddesine dayanılarak temliken tescil istemi ile dava açıldığı, Türk Medeni Kanunu'nun 725.maddesindeki koşullar oluşmadığından açılan davanın reddedildiği, hükmün Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Gerçekten; Türk Medeni Kanunu'nun 725.maddesi ile arazi mülkiyetine ve buna bağlı olan tasarruf haklarına maddede anılan koşulların varlığı halinde
sınırlama getirilmiş, taşkın ... sahibinin uygun bir bedel karşılığında taşan kısmın mülkiyetini veya taşan kısım nedeniyle irtifak hakkı kurulmasını isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
Görülüyor ki, Türk Medeni Kanunu'nun 725.maddesi ile taşkın ... sahibine mülkiyeti talep veya taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulması yetkisi tanınmıştır. Yasanın tanıdığı haklardan hangisine hüküm kurulacağına ise, işin özelliklerine bakılarak hakim tarafından karar verilir. Bu seçeneklerden her ikisinin kademeli olarak (biri olmazsa diğeri şeklinde) talep edilmesi veya yalnız birinin ya da diğerinin istenmiş olması hakim’i bağlamaz. Bu nedenledir ki, Türk Medeni Kanunu'nun 725.maddesinde seçimlik bir haktan söz etmek olanağı yoktur (aynı görüşte .... İnşaat, ... 1982, s.247)
Somut olaya gelince; az yukarıda sözü edildiği üzere davalı ve karşı davacı aynı yer Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/162 Esasında kayıtlı davasında, temliken tescil nedenine dayalı istemini mahkeme önüne getirmiş, bu istemi hem mülkiyet hakkı verilmesi hem de irtifak hakkı kurulması seçeneklerinden incelenip değerlendirilmiş, sonuçta dava reddedilmiştir. Davalı ve karşı davacının bu davada ileri sürdüğü irtifak hakkı tesisi talebi daha önceki davada değerlendirilmiş ve reddedilmiş olduğundan aynı konuda davalı ve karşı davacının açtığı bu davanın dinlenme olanağı yoktur.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden davalı ve karşı davacının bütün temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 28.02.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.