Davacı, Hazro İlçesi, Hürriyet Mahallesinde bulunan Goman Dere Yatağı içerisinde bulunan Zergüz ve Vakıfnam su gözesinin 08.03.1994 tarihinde kesinleşen kadastro işlemi ile tespit dışı bırakıldığını, daha öncesi tapulu yerleri olup bir kısmının su kaynağı olarak kamulaştırıldığını, kalan kısımda ise, kendi haklarının bulunduğunu ileri sürerek, tespit dışı bırakılan bırakma işleminin iptali ile dava konusu yerde daimi ve sürekli hak tesisini ve tescilini talep etmiştir.
Mahkemece, Hazro İlçesi su ihtiyacının karşılanması için kullanılan dava konusu kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu belirtilerek red kararı verilmiş, hükmü, davacı temyiz etmiştir.
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 837. maddesi uyarınca kaynak irtifakı tesisi isteğine ilişkindir. Anılan maddede, kaynak ... “ ..., başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak ..., bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar.
Bu hak, akdi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer.
Kaynak ..., bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddeden de anlaşıldığı gibi, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devride kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin Kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu’nun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir(m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Eldeki davada, davacıların kadastro öncesi tapuları kapsamında kaldığını iddia ettikleri, halen tescil harici yerde bulunan su kaynağından yararlanmak için irtifak ... tesisi istenmektedir. Kaynak hakkına ilişkin açıklanan ilkeler nazara alındığında davacılar yararına böyle bir irtifakın tesisi taşınmazın tapuda kayıtlı olması gerektiği koşulunu da zorunlu kılar.
Mahkemece de kabul edildiği gibi, gerek irtifak ... tesisi istenen kaynağın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olması, gerekse açıklanan nedenlerle davanın reddinde usul ve yasaya aykırı bir yön görülmediğinden davacıların temyiz itirazlarının reddi ile, hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, 05.06.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.