Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2008/5190 K.2008/5812

Davacı tarafından, davalılar aleyhine 08.05.2007 gününde verilen dilekçe ile kadastro paftasında bulunan umuma ait su arkına müdahalenin önlenmesi ve tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalı ... yönünden davanın reddine, davalı Kaymaz Belediye Başkanlığı yönünden davanın kabulüne dair verilen 02.10.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Belediye vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, haksız elatmanın giderilmesi ve tazminat ödetilmesi istemleriyle açılmıştır.

Davalı gerçek kişi, davanın reddini, Belediye Tüzel Kişiliği dava konusu yapılan arkın taşınmazın bulunduğu alan besi yeri olarak kullanıldığı ve çevrenin suya ihtiyacı olduğu için kapatıldığını savunmuştur.

Mahkemece, davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davalı Belediye Tüzel Kişiliğinin arka haksız elatmasının önlenmesine, tespit giderleri de dahil 3.554.00 YTL.nin davalı Belediyeden tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, davalılardan Belediye Tüzel Kişiliği temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya toplanan delillere ve tüm dosya içeriği ile özellikle bilirkişinin 21.09.2007 tarihli krokisinde mavi ile boyadığı ve su arkı olarak işaretlediği yerden çevre taşınmazlara su gidişinin sağlandığının, su arkının kadastro paftasında ark olarak işaret edildiğinin ve arkı davalı Belediyenin kapatarak haksız elattığının anlaşılmasına göre, davalı Belediyenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı Belediyenin, hüküm altına alınan tazminata ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Hüküm altına alınan tazminatın 3140.00 YTL.si Ziraatçi Bilirkişinin davacıya ait kavakların kurumasından dolayı ortaya çıktığını ifade ettiği zarar kalemine ilişkindir.

Dava dosyası içerisinde yer alan mahkemenin 2004/84 Esasında kayıtlı dosyada mevcut 21.05.2002 günlü kroki ve raporda davacının maliki olduğu 324 ve 325 parsellerin sadece kuzey batısından geçen arktan yararlanarak değil, 322 parselin doğal eğiliminden yararlanarak daha kuzeydeki arktan bir başka seçenek olarak da güneydeki dereden motopomp ile sulanabileceği saptanmıştır.

Görülüyor ki, davacının 324 ve 325 parselleri sulama seçeneği sadece kuzey batısındaki arktan değildir. Somut uyuşmazlıkta davacı, diğer seçeneklerle 324 ve 325 parseller üzerindeki kavak ağaçlarının sulanması yolunu değerlendirmemiş, böylelikle zararın artışına kendi kusuruyla da neden olmuştur. Bu durumda hakimin, Borçlar Kanunu’nun 44. maddesince takdir hakkını kullanıp, zarar ve ziyan miktarından tenkis cihetini düşünmesi gerekirken bu olgunun gözden kaçırılması doğru olmamıştır.

22.03.1976 tarih ve 1/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, davanın açılmasından önce HUMK.nun 368 - 374. maddeleri uyarınca yapılan delillerin tespitine ilişkin giderlerin, aynı Kanunun 413 – 426 maddelerinde yer alan yargılama giderlerinden sayılacağı ve bu tür giderlerin davanın müddeabihine dahil edilmeyeceği ilkesi hilafına yargılama giderleri olan tutarın da dava müddeabihine dahil edilerek hüküm kurulması anılan İçtihadı Birleştirme Kararına aykırıdır.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.