Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2008/9760 K.2008/11797

Taraflar, arasındaki tapu iptali ve tescil olmazsa alacak davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 21.03.208 gün ve 2008/1603-3707 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün yüklenicilerden...”ın temliki sonucu kazanılan şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil, kademeli istek ise tazminat istemine ilişkindir.

Davalı, savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, davacının tapu iptali tescil istemi reddedilmiş, davacının temyizi üzerine hüküm Dairemizce onanmıştır.

Davacı, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Burada öncelikle üzerinde durulması gereken husus davalının hükümlü olması nedeniyle davada temsil edilmediği hususudur. Gerçekten, Türk Medeni Kanununun 407.maddesi hükmünce 1 yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan kimse kısıtlanır. Bu durumda olan kişilere vasi atanması ve davadaki temsilin vasi eliyle sağlanması gerekir. Mahkemece, bu yön üzerinde durulmamış, davalının yetkili temsilcisi olan vasi duruşmaya çağrılıp dinlenmemiş, bildireceği deliller de toplanmamıştır. Saptanan bu durum HUMK.nun 73.maddesine aykırıdır.

Öte yandan, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borç yükler. Bu sözleşmelerde yüklenicinin temel borcu, eseri (binayı) sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal etmek bu nitelikte bir binayı meydana getirerek arsa sahibine teslim etmektir. Sözleşmedeki edimlerini yerine getiren yüklenici bir bakıma sözleşmenin bedeli olan arsa payı devrini doğrudan arsa sahiplerinden isteyebileceği gibi kazandığı şahsi hakkını

Borçlar Kanunu’nun 162. maddesine dayanarak üçüncü kişilere de yazılı olmak koşulu ile devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişiler bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir.

Somut olayda, 08.04.2004 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenici tarafı...”dan ibaret adi ortaklıktır. Borçlar Kanunu’nun 525. maddesine göre sözleşme veya adi ortaklar arasında alınan bir kararla münhasıran ortaklardan birine veya birkaçına üçüncü kişilere karşı şirket temsil yetkisi verilmemişse adi ortaklığın idaresi bütün ortaklara aittir. Diğer yandan, adi ortaklardan hiçbiri kendi hesabına şirketin amacına aykırı işlem yapamaz.

Yasanın 533. maddesi hükmüne göre de, şirket hesabına ve kendi namına bir üçüncü şahıs ile işlem yapan ortak bu üçüncü kişiye karşı yalnız kendi alacaklı ve borçlu olur. Olayımızda sadece adi ortaklığın ortaklarından... 18.07.2005 tarihli satış vaadi sözleşmesi şeklinde düzenlenen temlik sözleşmesi ile davacıya A Blok 3.kat 5 numaralı dava konusu bağımsız bölümü devrettiğinden...”ın bu işlemi adi ortaklığı bağlamaz ve sadece kendisini alacaklı ve borçlu yapar.

Böyle olunca, mahkemece isabetle vurgulandığı üzere davacı adi ortaklığın ortaklarından...”ın yaptığı temlike dayanarak tescil talebinde bulunamaz. Mahkemece, taraf teşkilindeki eksiklik giderildikten sonra davacının mülkiyet aktarımına ilişkin talebinin bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekecektir.Ancak;

Davacı, ikinci kademede borcun ifa edilmemesinden dolayı tazminat isteminde de bulunmuştur.

İfa, borcu sona erdiren nedenlerdendir. ”İfa”, borç ilişkisinde borçlunun yüklendiği “edim”i, kaynağındaki ve kanundaki esaslara uygun surette yerine getirmesidir. İfanın konusu borç ilişkisinin konusundan, yani edimden başka bir şey değildir. Kural olarak, alacaklı kendisine verilmesi (veya yapılması) gereken şeyden başka bir şey isteyemez, verilmek istenen başka şeyi de kabule zorlanamaz. Borcun ifa imkanı olduğu sürece borçlu borcunu yerine getirmekten kaçınıyorsa alacaklı onu ifaya zorlayabilir.

Borcun ifa edilmemesi ise, borçlunun sözleşmenin kendisine yüklediği ifa yüküne karşı bir davranış içinde olmasını ifade eder. Bu durumda borçlu ya borcu ifa imkanını kendi kusuru sonucu kaybetmiştir, ya borcu ifa imkanına sahip olduğu halde haklı bir sebep bulunmaksızın, ifadan tüm olarak kaçınmaktadır veya ifa etmiştir ama bu ifası noksandır, ayıplıdır, ya da borçlu ifada kusurlu olarak gecikmiştir. Kural olarak borcun ifa edilmemesi borçlunun sorumluluğu sonucunu meydana getirir ve borcun ifa edilmemesinde borçlu “kusurlu” kabul edilir. Borçlar Kanunun 96-100. maddeleri muaccel borcun ifa edilmemesi sonuçlarını düzenlemiştir.

Sözleşmesinin herhangi bir nedenle ifa edilmemesi sonucu, alacaklı, alacağını kısmen veya tamamen elde edemez. Dolayısıyla ademi ifa nedeniyle zarara uğrar. B.K. m.96’nın “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği taktirde borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur” hükmü uyarınca da alacaklı zararın tazmini gerekir. Borçlu bu sorumluluktan ancak kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini kanıtlarsa kurtulabilir. Bu tazminatın nedeni borçlunun taahhüdünü ihlal etmesidir. Borçlunun taahhüdü genellikle bir akde dayanır. Onun için buna (akdi tazminat), borçlunun sorumluluğuna da (akdi sorumluluk) denilmektedir.

Akdi sorumluluğun söz konusu olabilmesi için şu temel şartların olayda varlığı aranmalıdır;

-Geçerli bir borç ilişkisinin varlığı;

-Bu borcun ya hiç ifa edilmemiş, ya da kısmen ifa edilmiş bulunması;

-Borçlunun ademi ifasından alacaklının bir zarar görmesi;

-Zarar ile borcun ifa edilmemesi arasında bir illiyet bağı bulunması;

-Borçlunun ifa etmemede kusurlu olması;

Bütün bu anlatılanlardan sonra mahkemece, davacının ikinci kademedeki tazminat isteminden 18.07.2005 tarihli sözleşmede akidi olan davalı ... sorumlu olduğundan davacının ikinci kademedeki istemi hükme bağlanması gerekirken bu yönünün göz ardı edilmesi doğru olmamış kararın açıklanan nedenle bozulması gerektiği, bu defa yapılan incelemede anlaşılmıştır.

Davacın karar düzeltme istemi açıklanan nedenlerle kabul edilmelidir.