Dava, 35, 36 ve 37 parsel malikleri tarafından atık su yolu nedeniyle (kanalizasyon) Türk Medeni Kanununun 744. maddesine dayanarak açılmış mecra irtifakı kurulması istemine ilişkindir.Davalı ... ve ..., davanın reddini savunmuş, diğer davalılar duruşmalara katılmamış ve savunma yapmamışlardır.Mahkemece, davacılardan .’ın davasının 36 parsel sayılı taşınmazın maliki olmadığından reddine, diğer davacılar ... ile ... mirasçılarının davasının kabulü ile maliki oldukları 35 ve 37 parsel sayılı taşınmazlar yararına davalılar adına kayıtlı 7 parsel sayılı taşınmazın krokide kırmızı ile işaretli kesiminden mecra irtifakı kurulmasına karar verilmiştir.Hükmü, davalı ... ve ... vekilleri temyiz etmiştir.
Burada öncelikle üzerinde durulması gereken sorun davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı olup olmadığıdır. Zorunlu dava arkadaşlığından maksat değişik kimseler tarafından kullanılması veya değişik kimselere karşı kullanılması şart kılınan hallerde o hak üzerinde muhtelif kişilerin hak sahibi olmalarıdır. Kısaca, o hak dava edilecekse davanın o kimselerin tamamı tarafından açılması veya kendilerine karşı o haktan dolayı bir dava açılacaksa davanın hepsine karşı açılmasıdır. Kuşkusuz zorunlu dava arkadaşlığını maddi
hukuk tayin eder. Örneğin, elbirliği halinde mülkiyette bu durum söz konusudur. Elbirliği malikleri birlikte malik oldukları eşya hakkında dava açmak isterlerse davanın elbirliği maliklerinin tamamı tarafından açılması veya elbirliği maliklerine dava açılacaksa tamamının davalı gösterilmesi zorunludur.Somut olayda ise. 37 parsel sayılı taşınmaza davacılardan ..., 35 parsel sayılı taşınmaza da ... mirasçıları maliktir.
Görülüyor ki, her iki parsel maliki arasında davanın birlikte açılmasını gerektiren maddi yahut hukuki bir neden bulunmamaktadır. Aksine, davanın birlikte açılması sorunu karmaşık hale getirmiş, yargılamanın doğru yapılmasını engellemiştir.
Bu durumda davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı olmadığından birlikte açılan davanın HUMK.nun 46. maddesi hükmünce tefriki, her bir istek sahibinin davasının ayrı esaslara kaydedilerek birbirinden bağımsız değerlendirilmesi gerekir.Kabule göre de,Mecra irtifakının bağlanacağı ana kanalizasyon hattı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı kurulması gerekir.
Eldeki davada ise, 35 ve 37 parsel sayılı taşınmazlar yararına kurulan mecra irtifakı 35 parsel sayılı taşınmaz sınırında bırakılmış, 35 parsel sayılı taşınmaz ile 37 parsel sayılı taşınmaz arasında bağlantı kurulmadığından kesintisizlik ilkesi ihlal edilmiştir.Öte yandan, mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceğinin hükümde ayrıntılı olarak yazılmaması ve davanın niteliği gereği yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmaması da doğru değildir.
Mahkemece gerek usul konusunda düşülen yanlışlık gerekse yukarıda açıklanan hususlara aykırı olarak hüküm kurulması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatırana iadesine, 11.06.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.