Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2010/5300 K.2010/8204

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.09.2006 gününde verilen dilekçe ile kira sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart, maddi ve manevi tazminat ve tespit, kira bedelinin tenzili istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.06.2009 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili ve duruşmasız olarak davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.07.2010 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av.... ile karşı taraftan davacı vekili Av.... geldiler.

Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, hasılat kira sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan kar yoksunluğu zararı, manevi tazminat ve cezai şart alacağının tahsili ile kira bedeli sebebiyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemlerine ilişkindir.

Davalı kiralayan, sözleşme uyarınca kiralanan yerin elektrik ve su paralarının davacı tarafından ödenmesi gerektiğini, bu ödemelerin yapılmadığını, yetkili idareler tarafından icra takibine uğradığını, borçlar taksitlendirildiği halde davacının yine de ödeme yapmadığını, işletme ruhsatının bu sebeple iptal ettirildiğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, talebe bağlı kalınarak 50.000 Euro cezai şart alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının diğer istek kalemlerinin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, taraflar temyiz etmiştir.

Davada dayanılan 01.05.2005 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli 1011 parsel üzerindeki otel, havuz ve restoran işletilmesine ilişkin kira sözleşmesi hasılat kirasıdır. O yüzden yanlar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde Borçlar Kanununun 270. ve devamı maddeleri ile yine aynı kanunun genel hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde yer alan “iş bu kira sözleşmesi süresinden önce, herhangi bir nedenle feshedilirse ya da kiralananın kiracı tarafından kullanımı herhangi bir nedenle engellenirse kiraya veren 100.000 Euro cezai şartı kiracıya ödemeyi kabul ve taahhüt eder” şeklindeki hükümle ödenmesi kararlaştırılan ceza seçimlik cezaya ilişkindir.

Seçimlik ceza Borçlar Kanununun 158/I. maddesinde hükme bağlanmış, anılan bu hükümle aktin icra edilmemesi (ifa edilmemesi) veya natamam olarak icrası (noksan) olarak ifası halinde bu cezanın ödenmesi öngörülmüştür. Borçlar Kanununun 158/I. maddesindeki “aktin icra edilmemesinden” maksat borcun ifa edilmemesi, “aktin natamam olarak icrasından” maksat ise borcun her türlü kötü ifasıdır.

Bu yüzden asıl borcun ifade edilmemesi veya gereği gibi ifade edilmesini kuvvetlendirmek için ceza sözleşmesi yapılmış ise bu tür ceza seçimlik cezadır. Anılan hükme göre de; alacaklı “hilafına mukavele olmadıkça ancak ya aktin icrasını (aktin ifasını) veya cezanın tediyesini isteyebilir.” Cezai şartın hüküm altına alınması için borçlunun aktin icra edilmemesi veya natamam olarak ifa edilmiş olmasında kusuru bulunmalıdır.

Hiç kuşkusuz, aktin icra edilmemesi veya natamam olarak icra edilmesinde alacaklı kusuru varsa seçimlik ceza istenemez. Mahkemece aktin icra edilmemesi veya natamam icrasında hangi yanın kusurlu olduğu tartışılmamış, bunun nedenleri karar gerekçesinde gösterilmemiştir. Diğer taraftan, Borçlar Kanununun 161. maddesi hükmü gereğince taraflar ceza miktarının tayininde serbesttir. Ancak, bu hükmün son fıkrasına göre talep olmasa da hakim fahiş gördüğü cezai şartı tenkis edebilir.

Ne var ki, Türk Ticaret Kanununun 24. maddesi gereğince tacir sıfatına haiz borçlu Borçlar Kanununun 161. maddesinin 3. fıkrasında yazılı hallerde fahiş olduğu iddiası ile bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Sözleşme konusu bir ticari işletmeye ilişkin bulunduğundan davalı veya re’sen hakim kararlaştırılan cezai şartta indirim yapamayacağından mahkemenin cezai şartı tenkise tabi tutması kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

Burada üzerinde durulması gereken diğer bir husus da davacının kar yoksunluğu zararının tahsiline ilişkin istemin hukuki mahiyetinin açıklanmasıdır. Bir tanımlama yapmak gerekirse zarar, bir kimsenin malvarlığında iradesi hilafına meydana gelen eksilmedir. Kar kaybı da, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarar olup genellikle iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyi kusuru ile fesheden diğer taraftan istenir.

Görülüyor ki, bu istek kaleminin değerlendirilebilmesi için de fesihte kusurun belirlenmesinin önemi bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, akti fesheden alacaklının aktin hükümsüzlüğünden doğan zararı da isteyebilmesi karşı tarafın borcunu ihlalde kusurlu olması koşulunu gerektirir. Mahkemece, yukarıda sözü edildiği üzere sözleşmenin bozulmasında hangi yanın kusurlu olduğu gerekçeleriyle saptanıp ortaya konmadan davacının bu istek kaleminin reddedilmesi de doğru olmamıştır.

Bunun dışında davadaki istek kalemleri arasında kira parası sebebiyle borçlu bulunulmadığının tespiti ve bulunduğu halde bu isteğin de bir gerekçe gösterilmeden reddi doğru görülmemiştir.

Yapılan bu açıklamalara göre mahkemece yapılması gereken iş; HUMK’nun 388. maddesinin 3. fıkrası göz önüne alınarak yanlar arasındaki sözleşmenin icra edilmemesinde veya natamam icrasındaki kusurun kimde olduğunun gerekçeleri ile saptamak ve bunu karar yerinde göstermek davadaki istek kalemlerini saptanacak kusura göre hüküm altına almak veya reddetmek olmalıdır. Değinilen tüm bu yönler bir yana bırakılarak ve gerekçesi gösterilmeksizin bazı istek kalemlerinin kabulü, bazılarının ise reddedilmiş olması doğru değildir. Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.