Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/10220 K.2011/15382

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29.11.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil ile kira kaybı tazminatı istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.05.2011 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı Kooperatif vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.12.2011 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av.Yaşar Ramazanoğlu geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dışı mimar ... ile davalı kooperatif arasında 1732 ada 7 sayılı parselde yapılacak olan inşaatın tüm projelerinin yapımı konusunda 2 bağımsız bölüm verilmek üzere sözleşme düzenlendiğini, bu sözleşmeyle dava dışı ...’ın kazandığı kişisel hakkını tarihsiz bir sözleşmeyle kendisine temlik ettiğini, yapılan temlik işlemi sebebiyle C Blok 3.katta yer alan 9 numaralı bağımsız bölümün adına tescilini, teslimdeki gecikme sebebiyle de 10.000,00 TL kira kaybı zararının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı kooperatif, dava dışı ...’ın 25.02.2003 tarihli sözleşmeyle yüklendiği edimleri yerine getirmediğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, kira kaybı yoksunluğu zararına yönelik davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı kooperatif temyiz etmiştir.

Davalı ile dava dışı mimar ... arasındaki 25.02.2003 tarihli sözleşme niteliği itibariyle bir eser sözleşmesidir. Davacının dava dışı ...’la aralarında yaptıklarını ileri sürdüğü tarihsiz sözleşme ise yüklenicinin yaptığı temlik işlemidir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 162 vd maddeleri uyarınca yüklenici (dava dışı ...) iş sahibi kooperatiften kazanacağı şahsi hakkını üçüncü bir kişiye yazılı şekilde yapılmak koşuluyla (BK m.163) temlik edebilir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Ne var ki, yapıldığı sırada temlik işlemine vakıf olmayan borçlu (davalı kooperatif) yeni alacaklının ifa talebi üzerine önceki alacaklıya karşı ne gibi itiraz ve defi hakkına sahipse bunları yeni alacaklıya (davacı üçüncü kişiye) da ileri sürebilir hale gelir (BK m.167). Diğer taraftan bu gibi davalarda, davacının (temellük eden üçüncü kişinin) temlik işleminin varlığını kanıtlama yükü yükleniciye karşı olacağından, yüklenicinin (dava dışı ...’ın) davada taraf durumunu alması zorunludur.

Bütün bunların dışında, temlike konu bağımsız bölüm konut niteliğindedir. Temellük eden davacı üçüncü kişi 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda yapılan tanıma göre tüketici, ona temlik işleminde bulunan dava dışı ...’da meslek ve sanatı mimar olan ticari bir kişidir.

4822 sayılı Kanununla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 3.maddesi (c) bendi ile konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar da Tüketicinin Korunması Kanunun kapsamına alınmıştır. Dava konusu taşınmaz “konut” niteliğindedir. Anılan yasanın (e) bendindeki tanıma göre tüketici; bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi, (f) bendindeki tanıma göre de satıcı; kamu tüzel kişileri dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetler kapsamındaki tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 23.maddesi hükmüne göre de bu kanun uygulaması ile ilgili çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılması gerekir.

Somut olayda da; davacı tüketici yüklenicinin temlikine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteğinde bulunduğundan o yerde ayrı bir tüketici mahkemesi varsa çekişmenin tüketici mahkemesinde görülmesi aksi halde davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılması yasadan kaynaklanan bir zorunluluktur. Mahkemece kamu düzeninden olan görev hususu re’sen

gözetilerek yukarıda yazılı olduğu şekilde işlem yapılması yerine çekişmenin esasının incelenip hükme bağlanması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.