Davacı, davalının 19.11.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olduğunu, 07.05.2003 günlü sözleşmeyle yüklenici sıfatıyla kazandığı hakları kendisine temlik ettiğini, bu sözleşmenin 9.maddesi uyarınca bağımsız bölüm tapusu kendisine verilecek olan 47 numaralı dairenin tapu kaydı üzerinde bulunan ipoteğin iki ay içerisinde kaldırılması gerektiğini, aksi takdirde 15.000,00 ... tazminat ödenmesinin kararlaştırıldığını, taşınmaz tapu kaydı üzerindeki ipoteğin terkinini ve 15.000,00 ... davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava ipotek alacaklısına yöneltilmediğinden ipoteğin terkini isteminin bu sebeple, tazminatın kararlaştırıldığı sözleşme de adi yazılı yapıldığından tazminat istemi de bu nedenle reddedilmiştir.
Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
Burada öncelikle belirtilmesi gereken husus, alacağın temliki sözleşmesinin Borçlar Kanununun 163.maddesi uyarınca yazılı yapılmasının yeterli olduğudur. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki, alacaklı ile
onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kısaca, 19.11.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan davalı, bu sözleşmeden kaynaklanan haklarını yazılı olmak koşuluyla davacıya devredebilir.
Gerçekten, 47 numaralı bağımsız bölüm tapu kaydına mevcut ipotek davanın tarafları dışında bir başka kişi lehine tesis edilmiştir. İpoteğin terkinini isteme açısından davanın doğru hasma yöneltilmediği, bu istem bakımından sözleşme olsa dahi davalıya husumet düşmeyeceği açıktır. Açıklanan nedenlerle, bu bölüm istemin reddi doğrudur.
Davacının 15.000,00 TL ... tazminat isteminin reddine dair karara yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Davada dayanılan 07.05.2003 tarihli sözleşmenin 9.maddesinde aynen “ayrıca aynı taşınmaz üzerinde bulunan ve tapusu ...’in üzerinde bulunan 47 numaralı bağımsız bölümün tamamının tapusu da alıcı ...’a verilecektir. Taşınmaz üzerinde bulunan ipotek, iki aylık süre içerisinde ... tarafından kaldırılacaktır. Aksi takdirde 15.000,00 ... tazminatı ...’a ödeyecektir” hükmü bulunmaktadır. Burada yazılan 15.000,00 ... tazminat, aslında cezai şarta ilişkindir.
Hukuk Genel Kurulunun 17.02.1971 tarih ve 1505-85 sayılı Kararında cezai şart “geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup bir hukuk işlemiyle belli edilen götürü bir edim” olarak tanımlanmıştır. Cezai şarta ilişkin düzenleme ise Borçlar Kanununun 158.maddesinde yapılmıştır.
Anılan maddede, ceza ile ifa arasındaki ilişkiye göre birbirinden farklı üç tür cezai şart düzenlendiği görülmektedir. Bunlar; seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen (dönme cezası) cezai şarttır. Bu terimler her ne kadar yasada yer almamışsa da gerek öğretide ve gerekse uygulamada benimsenmiştir.
Borçlar Kanununun m.158/I’e göre seçimlik ceza “aktin icra edilmemesi (ifa edilmemesi) veya natamam olarak icrası (noksan olarak ifası) halinde tediye edilmek (ödenmek) üzere kabul edilmiş ise” seçimlik ceza-seçimlik yetki söz konusudur. BK m.158/I’deki “aktin icra edilmemesinden” maksat, borcun ifa edilmemesi “aktin natamam olarak icrasından” maksat ise borcun her türlü kötü ifasıdır. O halde, asıl borcun ifa edilmesini veya gereği gibi ifa edilmesini kuvvetlendirmek için ceza anlaşması yapılmışsa, bu tür ceza seçimlik cezadır. Kural, borcun aynen ifası olduğundan, borçlu borcunu yerine getirdiği sürece alacaklı ceza isteyemez. Asıl borç ifa edilmişse ceza da söner. Zaten, ceza
borcun ifasını sağlamak amacıyla kararlaştırılır. Fakat, asıl borç ifa edilmemiş veya gereği gibi ifa edilmemişse ceza muacceliyet kazanarak gündeme gelir. Diğer taraftan, BK m.158/I’deki “hilafına mukavele olmadıkça alacaklı, ancak ya aktin icrasını (aktin ifasını) veya cezanın tediyesini isteyebilir” şeklindeki hüküm bazı sonuçlar meydana getirmektedir. Öncelikle, seçimlik ceza veya aktin ifası ancak sözleşmeye dayanılarak talep edilebileceğinden, bu cezanın istenebilmesi için sözleşmenin ayakta olması yani feshedilmemesi gerekir. Çünkü, fesh edilen sözleşmeye dayanılarak ceza istenemez.
Hukukumuzda cezai şarta ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;
Az yukarıda yazılan taraflar arasındaki 07.05.2003 tarihli sözleşmenin 9.maddesi davalıya iki borç birden yüklemektedir. Bunlardan ilki 47 numaralı bağımsız bölüm tapusunun davacıya aktarılması, ikincisi ise taşınmazın tapu kaydında bulunan ipotek şerhinin iki aylık süre içerisinde davalı tarafından kaldırılması borçlarıdır. Gerçekten, sözleşmeye dayanarak davalı 47 numaralı bağımsız bölüm tapusunu 07.05.2003 tarihinde davacıya aktarmıştır. Eldeki davada ipoteğin terkini de istenilmekle davacı aktin icrasını (ifasını) talep ettiğinden ve aksine sözleşme hükmü olmadığından, seçimlik cezaya ilişkin dava bölümünün reddi de açıklanan nedenlerle doğrudur.
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davacının bütün temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 06.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.