Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/14475 K.2012/3684

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29.03.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil veya alacak istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 21.06.2011 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.03.2012 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av.dilek Bayaktutan ile karşı taraftan davacı vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, davalı arsa maliki ile dava dışı yüklenici arasında 28.09.2005 tarihinde Kadıköy 6.Noterliği’nde düzenlenen arsa payı karşılığı hasılat paylaşımlı inşaat yapımı ve gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi uyarınca yükleniciye verilen yetkiye dayalı olarak 2 parsel sayılı taşınmazda (A-1) blok 12 numaralı bağımsız bölümü yükleniciden satın alıp bedelini yükleniciye ödediğini, tarafına teslim edilen taşınmazda ikamet ettiğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescilini veya vekile ödenen bedelden şimdilik 20.000TL bölümünün davalıdan alınmasını istemiştir.

Davalı, satış sözleşmesinin geçerli olmadığını, yüklenicinin yetkisini aşarak işlem yaptığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil, ikinci kademede alacak istemine ilişkindir.

Davalı ile dava dışı yüklenici arasında 28.09.2005 tarihinde düzenlenen sözleşme niteliği itibariyle bir eser sözleşmesidir. Davacının dava dışı yükleniciyle aralarında yaptıklarını ileri sürdüğü tarihsiz sözleşme ise yüklenicinin yaptığı temlik işlemidir. Gerçekten, BK’nun 162 vd maddeleri uyarınca yüklenici iş sahibi davalıdan kazanacağı hakkını üçüncü bir kişiye yazılı biçimde yapılmak koşuluyla temlik edebilir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse, alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü kişi arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan biçime bağlı bir akittir. Ne var ki, yapıldığı sırada temlik işlemine vakıf olmayan borçlu(davalı) yeni alacaklının ifa talebi üzerine önceki alacaklıya karşı ne gibi itiraz ve defi hakkına sahipse bunları yeni alacaklıya(davacı) da ileri sürebilir hale gelir(BK’nun 167.mad.) Diğer taraftan bu gibi davalarda, davacının temlik işleminin varlığını kanıtlama yükü yükleniciye karşı olacağından, yüklenicinin davada taraf durumu alması zorunludur.

Bütün bunların dışında, temlike konu bağımsız bölüm konut niteliğindedir. Temellük eden davacı 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda yapılan tanıma göre tüketici, ona temlik işleminde bulunan dava dışı yüklenici ticari bir kişidir.

4822 sayılı Kanununla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 3.maddesi (c) bendi ile konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar da Tüketicinin Korunması Kanununun kapsamına alınmıştır. Dava konusu taşınmaz “konut” niteliğindedir. Anılan yasanın (e) bendindeki tanıma göre tüketici; bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi, (f) bendindeki tanıma göre de satıcı; kamu tüzel kişileri dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetler kapsamındaki tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 23.maddesi hükmüne göre de bu kanun uygulaması ile ilgili çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılması gerekir.

Somut olayda da; davacı tüketici yüklenicinin temlikine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteğinde bulunduğundan o yerde ayrı bir tüketici mahkemesi varsa çekişmenin tüketici mahkemesinde görülmesi aksi halde davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılması yasadan kaynaklanan bir zorunluluktur. Mahkemece kamu düzeninden olan görev hususu re’sen gözetilerek yukarıda yazılı olduğu şekilde işlem yapılması yerine çekişmenin esasının incelenip hükme bağlanması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.