Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/15321 K.2012/139

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 01.03.2010 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 07.03.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, eser bedelinden kalan alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı tahsili istemleriyle açılmıştır.

Davalı, eserin ayıplı meydana getirildiğini, kalan alacağın verilen zararlar ve ayıp nedeniyle davacı yükleniciye ödenmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava kabul edilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Taraflar arasında sözlü bir eser sözleşmesi yapıldığı çekişmeli değildir. Davacı eser bedelini 21.986,00 TL olduğunu, davalı ise eser bedelinin 21.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını savunmuştur. İddia ve savunmaya göre taraflar arasında kararlaştırılmış yazılı bir sözleşme olmadığından, eser bedelinin davalının kabul ettiği miktar olan 21.000,00 TL olarak kabulü gerekir. Yapılan ödeme tutarının 17.000,00 TL olduğu her iki tarafın kabulündedir.

Diğer taraftan, ilk bilirkişi raporuna göre işin ifası sırasında yapıda 3.900,00 TL tutarında hasar meydana geldiği saptanmış, ikinci bilirkişi raporunda ise hasar miktarının 2.110,33 TL olduğu bildirilmiştir. Her iki rapor arasında çelişki bulunduğundan, bu çelişkinin giderilmesini teminen yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.

Yapılan bu saptamalara göre mahkemece yapılması gereken eser bedelinin 21.000,00 TL, yapılan ödeme miktarının ise 17.000,00 TL olduğunu kabul etmek, hasar miktarı bakımından bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermek için yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmak, davalı alacağını 4.000,00 TL olarak kabul etmek, bilirkişilerin belirleyecekleri hasar tutarını da davalının kalan alacağından tenzil etmek, bunun sonucuna uygun bir hüküm kurmak olmalıdır.

Bundan ayrı, Borçlar Kanununun 101.maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğinden davacı davalıyı icra takip gününden önce ihtarname göndererek temerrüde düşürmediğinden, davacının işlemiş faiz isteminin de reddi gerekir.

Mahkemece bütün bu yönler bir yana bırakılarak, davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.