Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/3613 K.2011/4756

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 07.11.2005 gününde verilen dilekçe ile mecra irtifakı istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.07.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ... vekili ve davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, 242, 1067 ve 1160 sayılı parsellerin maliki olduklarını, taşınmazlarının sulama suyu ihtiyacı bulunduğunu, davalının maliki olduğu 1068 sayılı parseldeki kaynaktan, maliki oldukları taşınmazlar yararına su irtifak hakkı tesisine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 242 ve 1067sayılı parseller lehine, davalının maliki olduğu 1068 sayılı parselin çapı içerisinde kalan su kuyusundan herhangi bir bedel ödenmeksizin su sağlamaları bakımından irtifak hakkı tesisine, 1160 sayılı parselin su ihtiyacı başkaca imkânlarla sağlanabileceğindan bu parselle ilgili olarak açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılardan 1160 parsel maliki ... ile davalı ... temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre 1160 sayılı parselin maliki ...’ın bütün temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı 1068 sayılı parselin maliki ...’ün temyiz itirazlarına gelince;

Burada öncelikle belirtilmesi gereken husus Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince kaynakların arazi mülkiyeti kapsamında kaldığıdır. Benzeri bir hükme “kaynak ve yeraltı suları” başlıklı Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde yer verilmiş “kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılır.

Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arsa maliki olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır” düzenlemesi yapılmıştır.

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. ve gerekse 756. maddelerinde sözü edilen kaynaklar yeraltı sularından farklıdır. Bir tanımlama yapmak gerekirse kaynak, kendiliğinden veya insan emeği ile topraktan çıkartılan sudur. Yeraltı sularının menfaati ise umuma ait sulardan olduğundan arazi mülkiyetine tabi değildir. Bunlardan yararlanmanın şekilleri özel kanunlarla gösterilmiştir.

Nitekim, bu hususta Yer altı Suları Hakkındaki 167 sayılı, Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında 6200, Köy İçme Suları Hakkında 7478 sayılı yasalarda ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu ile 08.08.1961 tarihli tüzükte yeraltı sularından kişilerin faydalanma koşulları da gösterilmiştir.

Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.

Açıklanan iki özel durum dışında arazi malikinin arazisinden çıkan kaynağı dilediği gibi kullanmak isterse de kaynak üzerinde başkasına irtifak hakkı tanımak veya tam tersi mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi bulunmaktadır.

Bütün bu açıklamaların sonucuna göre uyuşmazlığın çözümünde davalının maliki olduğu 1068 sayılı parsel içerisinde bulunan kuyunun yeraltı suyu veya Türk Medeni Kanununun 718. ile 756. maddeleri kapsamında kalan kaynak suyu olup olmadığının öncelikle ortaya çıkartılması gerekmektedir. Mahkemece jeolog bilirkişi marifeti ile bu yön keşfen incelettirilmemiştir.

Diğer taraftan kanuni (zorunlu) su (kaynak) hakkı Türk Medeni Kanununun 761. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre de, “evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, buna aşırı zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki komşusundan onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir.” Şüphesiz bu hükmün uygulanması için

anılan Yasanın 760. maddesinin gözardı edilmemesi gerekir. Mahkemece zorunlu su irtifakının tesisi için yasanın öngördüğü koşulların oluşup oluşmadığı da araştırılmamıştır.

Yapılması gereken iş; 1068 sayılı parselin çapı kaydı içerisinde kalan kuyunun niteliğinin yeraltı suyu veya kaynak suyu olup olmadığını saptamak, suyun yeraltı suyu olduğu sonucuna ulaşılırsa bundan yararlanma ancak yukarıda belirtilen özel yasa ve tüzük hükümlerine göre mümkün olacağından istemin olanaklı olup olmadığını bu yasa ve tüzük hükümlerine göre değerlendirmek, yapılacak bütün inceleme ve araştırmalar sonucunda 1068 sayılı parseldeki suyun Türk Medeni Kanununun 718 ve 756 maddeleri kapsamında kaldığı anlaşılırsa da yeniden keşif yapılarak zorunlu su irtifakının kurulmasındaki yasanın 761. maddesinde aranan şartların oluşup oluşmadığı konusunda ehil bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak olmalıdır.

Bütün bu yönler bir yana bırakılarak eksik inceleme ve araştırma ile davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.