Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/3766 K.2011/5636

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 13.07.2009 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin fekki istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 23.12.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_K A R A R_

Dava, ipotek şerhinin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Davacı, 1015 ada 3 parsel sayılı taşınmazda murisi babası ... ...’a ait 2/3 pay üzerine 08.06.1988 tarihinde davalı lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasını istemiştir.

Davacının dava konusu 1015 ada 3 parsel sayılı taşınmazın paydaşı ... ...’un mirasçısı olduğunu gösteren veraset ilamı dosyada yoktur. Dosya kapsamından tapu kayıt malikinin davacıdan başkaca mirasçısının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, öncelikle tapu malikine ait veraset ilamı temin edilerek dosyaya sunulması istenmelidir.

Elbirliği halinde mülkiyette somut olayda olduğu gibi, mirasçılar arasında ortaklık bağı mevcuttur. Bu kişiler mirasçı sıfatı ile bir mala veya hakka birlikte malik olmak durumundadır. Elbirliği mülkiyeti ortaklarının tüzel kişiliği yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak elbirliği ortaklarının tümüne aittir. Bu özelliğinden dolayı da elbirliği halinde mülkiyette ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Her ne kadar Türk Medeni

Kanununun 702/2 maddesinde, kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliği ile karar verme şartı aranmışsa da son fıkrada “ortaklardan her biri topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Bu hükmün 743 sayılı Türk Medeni Kanununun 581. maddesinden farklı olarak düzenlenmesindeki neden kuşkusuz eski yasanın yürürlükte olduğu dönemde ortaya çıkan bazı güçlükleri gidermektir. Böyle olunca olağan hakların korunması veya oybirliği ile karar vermeyi gerektiren nedenlerin ne olduğu ve bu ayrımın sonuçları üzerinde durulması gerekecektir.

Olağan koruma eylemleri; onarımlar, mahsullerin toplanması, bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemlerin yerine getirilmesi ile istihkak, elatmanın önlenmesi ve tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan taleplerdir. Bu hususlarla ilgili olmak üzere elbirliği ortaklarından her biri bağımsız olarak dava hakkını kullanabilir. Türk Medeni Kanununun 702/2 maddesinde aranan ortakların oybirliği şartı hiç şüphesiz terekeye ait bir hakkın tasarrufu işlemleridir. Bu durumda mülkiyet değişikliği söz konusu olacağından ortaklar oybirliği ile karar vermelidir.

Somut olayda, davacı ipoteğin yolsuz olarak tesis edildiğini ileri sürerek kaldırılmasını istemektedir. İpoteğin kaldırılması istemi Türk Medeni Kanununun 702/2 maddesi hükmünde açıklanan olağan koruma eylemlerinden olmadığından tüm mirasçıların birlikte dava açmaları gerekir. Ancak;

Medeni Kanunumuzda her bir ortağın tek başına dava açabileceği kabul edilmiştir. Ne var ki, açtığı bu davanın devam edebilmesi için öteki ortakların açılan davaya muvafakat etmeleri ya da davanın miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davaya devam edilmesi gerekir. Hal böyle olunca, veraset ilamı dosyaya sunulduktan sonra davaya katılmayan ortakların davaya muvafakat etmeleri bu da olmaz ise Türk Medeni Kanununun 640. maddesi uyarınca miras şirketine atanacak temsilci huzuru ile davaya devamla bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece bu yön göz ardı edilerek yazılı olduğu şekilde kararın verilmesi doğru olmadığından kararının bozulması gerekmiştir.