Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/384 K.2011/1691

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 05.02.2010 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, kal ve eski hale getirme tazminatı istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15.07.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, mülkiyeti dava dışı Hazineye ait olup, tahsis hakkı sahibi bulunduğu, dava konusu 506, 507 ve 508 parsel numaralı taşınmazların bir kısmını tel örgü ile çevirerek kullanan davalının haksız elatmasının kal suretiyle önlenmesini, eski hale getirme masraflarının tespit ve tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının 507 parsel numaralı taşınmazın 28.5.2010 tarihli bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısmına elatmasının önlenmesine, bu kısımdaki muhdesatın kal’ine ve 500 TL eski hale getirme bedelinin davalıdan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Davadan önce davacı tarafından yaptırılan 2009/101 D.İş tespit dosyasındaki fen bilirkişisi Güven Aksay’ın 16.10.2009 tarihli rapor ve krokisinde, 506 parsel numaralı taşınmazın; davalıya ait 471 parsel sınırında bulunan (A) harfi ile gösterilen 1045 m2’lik kısmı ile dosyada tapu kaydı bulunmayan 190 parselin sınırında bulunan (B) harfi ile gösterilen 700 m2’lik kısmına davalı tarafından tel örgü çekmek suretiyle kullanıldığı bildirilmiştir.

Aynı bilirkişinin 5.5.2010 tarihinde yapılan keşif sonucu mahkemeye ibraz ettiği 28.5.2010 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde ise bu sefer, 507 parsel numaralı taşınmazın, davalıya ait 471 parsel sınırında bulunan (A) harfi ile gösterilen 815 m2’lik kısmının tel örgü çekmek suretiyle davalı taşınmazı ile birlikte kullanıldığını, ilk raporu ile aradaki farkın nedeninin hatalı yerden ölçüm yapılmasından kaynaklandığı belirtilmiştir. İnşaat bilirkişisi ise 3.6.2010 tarihli raporunda 507 parselde bulunan ağaçların ve tellerin sökülerek eski hale getirilmesi masrafının 500 TL olacağını açıklamıştır.

Bilindiği gibi HUMK’nun 281. maddesi gereğince görüşüne başvurulan bilirkişinin denetime elverişli ve gerekçeli rapor hazırlaması gerekir. Mahkemenin hükmüne gerekçe yaptığı 28.05.2010 tarihli fen bilirkişi raporu, hüküm vermeye ve denetime elverişli değildir. Teknik bilirkişilerin iddiayı ortaya koyar nitelikte fenne uygun bir kroki ve rapor düzenlemeleri gerekir.

Bu durumda mahkemece, dava konusu 506, 507 ve 508 parsel numaralı taşınmazları gösterir kadastro paftası ve 190 parsel numaralı taşınmazın tapu kaydını ilgili yerden getirtilerek, taşınmazlar başında yeniden keşif yapılarak, elatıldığı iddia edilen kısımların zeminde nereye isabet ettiği ve miktarı kesin olarak saptanarak ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Ayrıca 506 ve 508 parseller hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır. Ölçümü nasıl yapıldığı belli olmayan, çelişkili ve koordinatsız rapor ve krokiye dayanılarak eksik inceleme ve araştırma ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir

Diğer taraftan, İcra ve İflas Kanununun 30. maddesinde bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair ilamların İcra Müdürlüğünce nasıl infaz edileceği hükme bağlanmış ve anılan hükümde bir işin yapılmasına dair ilamlar sebebiyle sarf edilecek giderlerin ya icra dairesinin tayin edeceği bilirkişinin bulduğu bedelin talepte bulunan tarafından ileride borçludan tahsil olunmak üzere ödeneceği veya icra dairesinin borçlunun haczedeceği malından karşılanmak üzere ilamın infaz edileceği belirtilmiştir.

Açıkçası ilamın icrası için yapılacak giderler ancak mahkeme hükmünün kesinleşmesi ve icra müdürlüğünden infazının talep edilmesi halinde icra müdürünün belirleyeceği yöntemle tahsil edileceğinden bunun açılan davada peşinen istenme olanağı yoktur. Mahkemece anılan yasa hükmü gözden kaçırılarak kal masraflarının peşinen ve kabule göre de talep olmamasına rağmen yasal faizi ile mahkemece hüküm altına alınması da doğru olmamıştır.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.