Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/3990 K.2011/5300

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.08.2007 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 30.12.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, 191 ada 33 parsel numaralı taşınmazının 40,63m2'lik kısmının kal'i suretiyle elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı ... davanın reddini savunmuş, diğer davalı savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne, bilirkişi rapor ve krokisinde kırmızı renkle gösterilen 24,21 m2 yere davalının haksız elatmasının önlenmesine, teneke kapı ve tahta çitin kal'ine, kal'in gerçekleştirilmemesi halinde kal gideri olan 50,00 TL'nin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, diğer davalı hakında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre davalı ...'ün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-İcra ve İflas Kanununun 30. maddesinde bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair ilamların icra müdürlüğünce nasıl infaz edileceği hükme bağlanmış ve anılan hükümde bir işin yapılmasına dair ilamlar sebebiyle sarf edilecek giderlerin ya icra dairesinin tayin edeceği bilirkişinin bulduğu

talepte bulunan tarafından ileride borçludan tahsil olunmak üzere ödeneceği veya icra dairesinin borçlunun haczedeceği malından karşılanmak üzere ilamın infaz edileceği belirtilmiştir. Açıkçası ilamın icrası için yapılacak giderler ancak mahkeme hükmünün kesinleşmesi ve icra müdürlüğünden infazının talep edilmesi halinde icra müdürünün belirleyeceği yöntemle tahsil edileceğinden bunun açılan davada peşinen istenme olanağı yoktur. Mahkemece anılan yasa hükmü gözden kaçırılarak kal masraflarının peşinen ve kabule göre de talep olmamasına rağmen mahkemece hüküm altına alınması da doğru olmamıştır.

3-Diğer taraftan davacı, dava dilekçesinde dava konusu taşınmazının 40,63m2'lik kısmına davalıların elatmasının önlenmesi ve kal isteminde bulunduğu halde, yapılan yargılama sonucunda davalı ...'ün davacı taşınmazının 24,21 m2'lik kısmına elatmanın önlenmesi ve kal kararı verilmekle, davanın kısmen kabulüne şeklinde hüküm kurulup buna göre de, yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; davalı ... hakında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken davalı ...'ün herhangi bir müdahalesinin olmadığından bahisle davalı hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi de isabetli değildir.