Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2011/9068 K.2011/11860

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 20.07.2006 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.02.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı tahsili istemleriyle açılmıştır.

Davalı, davacıya cari hesap ilişkisi nedeniyle borcu bulunmadığını, kaldı ki teslim edilen eserde ayıplar bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya ayıp ihbarı Türk Ticaret Kanununun 20. ve 25.maddeleri uyarınca yöntemine uygun yapılmadığından ve ayıp ihbar süresi anlaşılamadığından bahisle dava kabul edilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın özünde çözülmesi gereken sorun, davacının yapımını üstlendiği fason kumaş boyalarının ayıplı imal edilip edilmediği, ayıplı imal edilmişse ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı ve süresinde yapılıp yapılmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Bir tanımlama yapmak gerekirse eserdeki ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan (yüklenicinin esere ilişkin olarak zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin meydana getirilen eserde bulunmamasıdır. Başka bir ifadeyle, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark ayıptır. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür.

Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcundan söz edebilmek için diğer şartların dışında eserin ayıplı meydana getirilmesi ve bu haliyle iş sahibine teslim edilmesi, eserdeki ayıbın yükleniciden kaynaklanması, iş sahibinin de eserin muayene ederek varsa ayıpları yükleniciye ihbar etmiş olması gerekir. Burada yeri gelmişken belirtilmelidir ki, Türk Ticaret Kanununun 25.maddesindeki ayıp ihbarı ve o maddede öngörülen süreler ticari satımla ilgilidir.

Başka bir anlatımla, Türk Ticaret Kanununun 25.maddesinin eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulama yeri yoktur.

Eser sözleşmelerinde ise, meydana getirilen eserde açık ayıp varsa ihbarın Borçlar Kanununun 359.maddesine göre eserin tesliminden sonra işlerin mutat cereyanına göre imkan bulunur bulunmaz yapılması, eser gizli ayıplar taşıyorsa buna ilişkin ihbarın da aynı yasanın 362.maddesine göre ayıpların ortaya çıktığına vakıf olunduğunda ihbar edilmesi gerekir. Ayıp ihbarı yazılı yapılabileceği gibi, sözlü de yapılabilir.

Sözlü yapılan ayıp ihbarının ise tanık sözleriyle ispat edilmesi olanaklıdır. Önemli olan ihbarın herhangi bir şekilde yapıldığının kanıtlanmasıdır. Ayıba karşı tekeffül borcunun varlığı halinde, alacaklıya tanınan haklar ise Borçlar Kanununun 360.maddesinde gösterilmiştir.

Ayıbın hukuken ne olduğuna ve ayıp ihbarı ile ayıba karşı tekeffül borcuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Davalı iş sahibi, fason boyanan kumaşların ayıplı olduğunu ve bunlar nedeniyle bedel ödenmemesi gerektiğini savunmuş, ayıp ihbarının yapıldığını dinlettiği tanık ...’ın ifadesiyle kanıtlamıştır. Şayet mahkemece, ayıp ihbarının süresi hakkında duraksama varsa, ihbarın ne zaman yapıldığı konusunda tanığın yeniden çağrılarak dinlenmesi ve süresi hakkında bir kanata varılması mümkündür. Ancak burada önemli olan ve öncelikle üzerinde durulması gereken husus, fason imalatta ayıp bulunup bulunmadığının, bulunmakta ise bunun gizli ya da açık ayıp olup olmadığının saptanmasıdır. Bunun içinde kuşkusuz 6100 sayılı HMK’nun 266.maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Bütün bu anlatılanlardan sonra, fason imalat üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmak, imal edilen kumaşların ayıplı olup olmadığını tespit etmek, ayıplı ise bunun niteliğini bilirkişiye tespit ettirmek, davalının ayıp ihbarını ne zaman yaptığı hususunda dinlenen tanığı tekrar çağırarak dinlemek, kumaşlarda ayıp bulunmakta ise Borçlar Kanununun 360.maddesi gereğince davalının hangi seçenekten yararlanabileceğini keza bilirkişiye inceletmek ve böylelikle oluşacak sonucu uygun hüküm kurmak olmalıdır.

Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı karar, açıklanan nedenle bozulmalıdır.