Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2012/1613 K.2012/3785

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 28.05.2010 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 29.12.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, ayıplı meydana getirilen eser sebebiyle alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve inkar tazminatı istemleriyle açılmıştır.

Davalı, davacıya borcu bulunmadığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi davalının alacaklı olduğunu saptadığından dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Yanlar arasında baskı boya işinin davalı tarafından yapıldığı, eser bedelinin de davacı tarafından ödendiği hususlarında çekişme yoktur. Tüm çekişme, eserin ayıplı meydana getirilip getirilmediği, eserde ayıp varsa davacının davalıya iade ettiğini iddia ettiği imalat sebebiyle ödediğini geri isteyip isteyemeyeceği noktasındadır. Dolayısıyla, uyuşmazlık tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak çözümü olanaklı değildir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan (yüklenicinin esere ilişkin olarak zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin meydana getirilen eserde

bulunmamasıdır. Başka bir ifadeyle, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark ayıptır. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Eserdeki ayıp sebebiyle iş sahibinin ne gibi hakları olduğu ise Borçlar Kanununun 360.maddesinde düzenlenmiştir. Kuşkusuz, ayıbın varlığını ispat yükü bunu iddia eden davacıya düşer.

Mahkemece yapılması gereken iş, ayıpla ilgili davacının bildireceği tüm delilleri toplamak, gerek duyulursa bilirkişi incelemesini baskı-boya imalatı üzerinden yaptırmak, ayıp kanıtlanırsa davacının Borçlar Kanununun 360.maddesi çerçevesinde isteyebileceğini bilirkişiye tespit ettirmek, bütün bunların sonucuna göre uyuşmazlığı bir karara bağlamak olmalıdır.

Değinilen yönler bir yana bırakılarak, gerek olmadığı halde tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davanın yazılı olduğu şekilde reddi doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.