Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2013/10683 K.2013/15581

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 11.02.2005 gününde verilen dilekçe ile taşınmaza ve su kaynağına elatmanın önlenmesi, eski hale getirme, birleştirilen davada kaynak irtifakı kurulması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne dair verilen 05.03.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Asıl dava, su kaynağına ve taşınmaza elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve tazminat istemine ilişkindir. Birleştirilen dava, Türk Medeni Kanununun, 744-761 maddelerine dayanılarak su yolu mecra irtifakı ve zorunlu su irtifakı kurulması isteğine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, asıl davanın davacısı ... vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 744. maddesi uyarınca “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.” Ancak, mecra geçirilmesini düzenleyen 744. maddeyi tek başına düşünmemek, Yasanın “zorunlu su” başlıklı 761. maddesi ile birlikte ele almak gerekir.

Bu hüküm de. “Evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, bunu aşırı zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki, komşusundan, onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir…” şeklindedir.

Zorunlu su mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde; isteği öne süren kişinin zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının saptanması, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir.

O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.

Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.

Bu tür davaların niteliği gereği de, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.

Bu hususlar yanında öncelikle belirtilmesi gereken husus, Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesi gereğince kaynakların arazi mülkiyeti kapsamında kaldığıdır. Benzeri bir hükme “kaynak ve yeraltı suları” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 756. maddesinde yer verilmiş anılan maddede aynen “kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır” düzenlemesi yapılmıştır.

Yeraltı sularının menfaati ise umuma ait sulardan olduğundan arazi mülkiyetine tabi değildir. Bunlardan yararlanmanın şekilleri özel kanunlarla gösterilmiştir. Nitekim, bu hususta Yer altı Suları Hakkındaki 167 sayılı, Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında 6200, Köy İçme Suları Hakkında 7478 sayılı yasalarda ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu ile 08.08.1961 tarihli tüzükte yeraltı sularından kişilerin faydalanma koşulları da gösterilmiştir. Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Birleştirilen davada davacılar, 140 ada 10, 12 ve 15 parsel sayılı taşınmazların maliki olduklarını, içme suyu ihtiyacını asıl dava davacısı Yahya

Karaismail'e ait 6 ve 8 parsel sayılı taşınmazdaki kaynaktan sağladıklarını belirterek taşınmazları lehine kaynak irtifakı kurulmasını istemişlerdir. Mahkemece dava konusu 8 numaralı parselde bulunan 1 numaralı su kaynağından davalılara ait 140 ada 10, 12 ve 15 parseller yararına kaynak irtifakı kurulmuştur.

Dosya içerisinde bulunan 04.10.2012 tarihli jeoloji ve ziraat bilirkişi raporunda; dava konusu 8 numaralı parselden çıkan ve 1 numara ile gösterilen su kaynağının birleştirilen davanın davacıları tarafından tamamının boruya alınarak evlerine içme suyu olarak götürüldüğü ve 3 hane tarafından kullanıldığı, dava konusu bu suyun debisinin 3,45 ton/gün olduğu, birleştirilen davanın davacılarının içme suyu ihtiyaçlarının ise 2,25 ton/gün olduğu tespit edilmiş, 2 numaralı kaynağın ise yine asıl davanın davacısına ait 136 ada 8 parselde olduğu “B” ile gösterilen iki ayrı depodan ve alt kısımdaki deponun hemen yakınındaki su kaynağından elektrikli su motoru ile asıl davanın davacısı ...'in ihtiyacının karşılandığı ifade edilmiştir.

Mahkemece, birleştirilen davanın davacılarının içme suyu ihtiyacı 2.25 ton/gün olduğu halde dava konusu 3.45 ton/gün debili suyun tamamının birleştirilen davanın davacılarına verilmesini sağlayacak şekilde irtifak hakkı kurulması doğru görülmemiştir.

Bilirkişi raporunda 6 numaralı su kaynağını ise birleştirilen davanın davacılarının eskiden tütün sulamakta ve hayvanların içme suyu olarak kullandığını ancak şu an üzeri beton dökülerek kapatılmış kör kuyu olduğu belirtilmiş, ancak birleştirilen davanın davacılarının kendilerine ait olan bu su kaynağının faaliyete geçirilip geçirilemeyeceği ve bu suyun içme suyuna elverişli olup olmadığı, ihtiyaçlarını karşılayıp karşılamayacağı da yeterince araştırılmamıştır.

Asıl davanın davacısı dava konusu 8 parsel sayılı taşınmaz içerisinde yer alan kaynaklardan öncelikle kendisinin yararlanma hakkının bulunduğunu, taşınmazı üzerindeki evine sadece davalıların irtifak hakkı kurulmasını istedikleri 1 numaralı kaynaktan herhangi bir masraf yapmadan, elektrik enerjisi kullanmadan su alabileceğini ifade ettiğinden, zorunlu su irtifakında öncelikle kaynak sahibinin menfaatinin gözetilmesi gerektiğinden mahkemece bu hususta da gerekli inceleme yapılmaması yerinde olmamıştır.

Ayrıca zorunlu su irtifakının kurulmasına ilişkin davalarda yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerekirken, birleştirilen davanın davalısı ... aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetli olmamıştır.

Bu durumda mahkemece; mahallinde suların az olduğu dönemde keşif yapılarak öncelikle birleştirilen davanın davacılarının içme suyu ihtiyaçlarını kendi imkanları ile (örneğin kendi taşınmazları içinde sondaj kuyusu vurulmak

suretiyle) veya bilirkişi raporunda 6 numaralı olarak gösterilen su kaynağını faaliyete geçirmek veya evlerinin bulunduğu bölgede şebeke suyu varsa buradan içme suyu ihtiyaçlarını giderme imkanlarının olup olmadığı araştırılmalı, bu şekilde su ihtiyaçlarını karşılanması durumunda aşırı zahmet ve gidere katlanmak zorunda kalıp kalmayacakları da tespit edilmeli, zorunlu su irtifakının kurulmasındaki Yasanın 761. maddesinde aranan şartların oluşup oluşmadığı konusunda ehil bilirkişilerden de ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, Yasanın 744 ve 761. maddelerindeki öngörülen kurallar da göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar verilmelidir

Bütün bu yönler bir yana bırakılarak eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.