Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
Davalı, dava konusu taşınmazın tapu kaydında lehine muhdesat şerhi bulunduğunu, davanın reddini savunmuş, birleştirilen davada ise kadastro tespiti öncesi iyiniyetle ev yaptığını belirterek TMK'nun 724. maddesi uyarınca taşınmazın adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davacının maliki olduğu taşınmaza davalının haksız elatmasının önlenmesine, bina ve ağaçların kaline, birleştirilen tapu iptali ve tescil davasının reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davalı-davacı ... vekili temyiz etmiştir.
1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere göre davalı- davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir
2- 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere Eşya Hukukunda muhdesattan, bir arazi üzerinde arz malikinden başkasına veya bir paydaşa ait yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir. Muhdesat, sahibine arazi mülkiyetinden ayrı, bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak sağlamaz. Muhdesat sahibinin hakkı, sadece şahsi bir haktır (Türk Medeni Kanunu m.722, 724, 729).
Bir kişi lehine muhdesatın tespitine ve bunun kütüğün beyanlar hanesine yazılmasına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19/2. maddesi imkan sağlamaktadır. Gerçekten, anılan hüküm uyarınca “Taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlardan birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir.”
Bu tür bir hakkın zemin üzerindeki binanın veya ağaçların yok olması gibi bazı nedenlerle ortadan kalkacağı kuşkusuzdur. Diğer taraftan, Türk Medeni Kanununun 1012. maddesi hükmü gereğince de kaydın terkini kütükte hak sahibi görünen bütün ilgililerin rızasına bağlı olarak yapılabilir. Türk Medeni Kanununun 1026. maddesi uyarınca terkin işlemi yapacak merci ise ilgili Tapu Müdürlüğüdür.
Ne var ki, bu tür bir belirtme Türk Medeni Kanununun 684. maddesine sınırlama getirerek muhdesat konusu ile arazinin bütünleşmesine engel olacağından, arazi sahibinin mülkiyet hakkını ileri sürerek ve muhdesat bedelini hak sahibine ödemesi suretiyle mahkemeden terkin talebinde bulunması olanaklıdır.
Somut olayda dava konusu taşınmazın tapu kaydında 10.07.2004 tarihinde konulan “üzerindeki 40 m2'lik ev ...’e aittir” şerhi bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davalının elatmasının yasaların koruduğu bir hakkın kullanılmasından kaynaklanmış olması sebebiyle muhdesat bedeli ödenmeksizin elatmanın önlenmesine ve muhdesatın kal'ine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ; Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde davalıya iadesine, 30.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.