Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2013/9958 K.2013/15913

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 17.03.2006 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 25.01.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava konusu 3067 parsel sayılı taşınmazdaki iki adet su kaynağındaki kullanım hakkının % 67'sini dava dışı ... Konut Yapı Kooperatifinden devraldığını, dava konusu suda %8 oranında kullanma hakkına sahip olan davalının suyu kullanmasına engel olduğunu belirterek davalının suya elatmasının önlenmesini, 5.500 TL tazminatın da davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili, dava konusu 3067 parsel sayılı taşınmazdaki su kaynaklarının kullanılmasına ilişkin ..., ..., ..., ile birlikte 17.12.1992 tarihli protokol yapıldığını, protokolde davacının taraf olmadığını, davacı ile dava dışı ... Kooperatifi arasında yapılan sözleşmelerinin kendilerini bağlamayacağını, dava konusu suyun faydalı ihtiyaçlarına yettiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 756. maddesine göre; kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyetinin ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabileceği belirtilmiştir.

Gerçek kaynağın suyu bir akiferden gelir. Su çıkışı bir noktadan veya bir alandan olabilir. Bu alana kaynak alanı denir. Kaynak, yeraltı suyunun doğal olarak yeryüzüne çıkması halidir.

Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir.

Uygulamada kaynak; “yeraltı suyunun üst düzeyinin yer yüzeyini kestiği yer” olarak tanımlanmaktadır. Yeraltı suyu doğal yoldan yeryüzüne çıkmamış, drenaj vs. yollarla çıkarılmış ise, kaynak olarak değil, drenaj veya kuyu vs. isimlerle anılır. Bu şekilde insan eliyle çıkarılan sular, yeraltı suyu olarak kabul edilir.

Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz (TMK.md.756/3).

Arazisinde faydalı ihtiyaçları için yeter miktarda su bulunmayan veya bu suyu elde etmesi fahiş masrafı icabettiren bir kimsenin, komşu arazideki yeraltı suyundan istifade şartları 20. maddede sözü geçen tüzükte belirtilir. (167 Sayılı Yeraltı Suları Kanunu 1-6. madde).

Bu düzenlemelerin yanı sıra 6100 sayılı HMK'nın “Keşif Kararı” başlıklı 288. maddesinde aynen “Hakimin uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımı ile bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hakim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur.”

Aynı yasanın “Keşfe Yetkili Mahkeme” başlıklı 289/1. maddesinde “Keşfin, davaya bakan mahkemece icra edilir. Keşif konusu mahkemenin yargı çevresi dışında ise inceleme istinabe suretiyle yapılır. Keşif konusu büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise inceleme davaya bakan mahkeme tarafından da yerine getirilebilir.”

HMK'nın “Keşfin Yapılması” başlıklı 290. maddesnde ise “Keşif yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif taraflar hazır iseler huzurlarında aksi takdirde yokluklarında yapılır. Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgelerde tutanağa eklenir. Mahkeme, bir olayın nasıl geçmiş olabileceğini tespit için temsili uygulama da yaptırabilir.” denilmiştir.

Somut olaya gelince;

Mahkemece, 04.04.2011 tarihinde mahallinde fen bilirkişisi, jeolog bilirkişisi eşliğinde keşif yapılmış, jeoloji bilirkişisi 30.05.2011 tarihli raporunda dava konusu 1 ve 2 numaralı kuyularda dalgıç pompalar arızalı olduğundan gerekli ölçüm ve inceleme yapılamadığını gerekli pompalar onarıldığında veya yeniden kurulduğunda gerekli ölçüm ve değerlendirilmelerin yapılabileceğini belirtmiştir.

Dosya içerisinde bulunan 14.02.2012 tarihli jeoloji bilirkişi raporunda ise davacı tarafından keşif şartlarının oluştuğu belirtilmesi üzerine keşif mahalline 22.11.2011 tarihinde gelindiğini, dava konusu kuyuda suyun debisinin 1lt/sn ölçüldüğü, kuyunun devamlı çalıştırıldığında deniz suyu karışacağı bu nedenle suyun gerçek debisinin 0,5lt/sn olduğu ve davalı ..., ... ve ... kooperatiflerinin faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarda su olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece, 04.04.2011 tarihli keşiften sonra HMK'nın 290. maddesine göre yeniden keşif kararı verilmeden, mahkeme heyeti ile bizzat mahallinde keşif yapılmadan, keşif tutanağı düzenlenmeden ve denetlenemeyen 14.02.2012 tarihli jeoloji bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu hususun yanında dava konusu su kaynaklarının bulunduğu 3067 parsel sayılı taşınmaz tapuda dava dışı Sınırlı Sorumlu ... Konut Yapı Kooperatifi adına kayıtlı olup davacı da ... Konut Yapı Koooperatifi ile yapmış olduğu su hakkının kullanılmasına ilişkin “Hisse devri Ek sözleşmesi” ve 01.01.2006 tarihli kira sözleşmesine dayandığından dava dışı ... Konut Yapı Koopretifinin de bu davada taraf olması gerekir.

Hal böyle olunca, davacıya, dava dışı ... Konut Yapı Koooperatifine karşı dava açması için süre verilip her iki dosyanın birileştirilerek, dava dışı ... Konut Yapı Koooperatifinin de davada taraf olması sağlanmalı, bu davalının da savunması ve delilleri toplanıp mahallinde suların az olduğu dönemde keşif yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.