Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2014/11825 K.2015/4989

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 24.08.2005 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve tazminat istenmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 17.02.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne duruşma isteminin dava değeri yönünden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ KARAR _

Davacılar vekili, taraflar arasında 70-80 yıl kadar önce su kaynakları hususunda anlaşma yapıldığını, bu anlaşmaya göre "... 1/2'si, ... Deresinden çıkan suyun 1/2'si, ... Deresindeki sarı su kaynağının tamamı ... Kasabasına verilmiş, diğer kaynaklar ise ... halkına bırakılmıştır." Ancak davalı tarafın ... halkına ayrılan su kaynaklarını toplayarak tamamına yakın kısmını kendi su kanalına aktardığını, bunları yaparken köydeki ağaçlara, çeşme ve havuzlara zarar verdiğini beyanla su kaynaklarına elatmanın önlenmesi ve 2.000 TL tazminatın yasal faiziyle tahsili istenmiştir.

Davalı belediye,... ve ... dışında ve ... çeşmesinde ve deresinde sarı su haricinde hiçbir sudan ve çeşmeden hak iddia etmediğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davaya konu suların genel su niteliğinde olduğu ancak davacı köyün su ihtiyacından fazla oranda su taşıyan bir su şebekesi ve çeşmeleri olduğu nedeniyle suya elatmanın önlenmesi talebinin reddine, ancak ağaçlara verilen zarar nedeniyle maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1412,7 TL tazminatın dava tarihden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine 24.09.2009 tarihinde karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi "Dava konusu su, kaynak suyu olması nedeni ile genel su niteliğindedir. Kural olarak genel sulardan herkes kadim ve öncelik haklarını ihlal etmemek koşuluyla faydalı ihtiyacı oranında yararlanabilir. Öyle ise mahkemece, dava konusu suyun debisi belirlenerek, davalı belediyenin de suya olan ihtiyacı saptanıp, varsa yararlandığı başka kaynaklar da gözetilerek, davalının suya ihtiyacı yok ise, eski kullanım düzenini koruyan bir karar verilmesi, aksi halde, kadim ve öncelik hakkı gözetilerek, tarafların faydalı ve zorunlu ihtiyaçları oranında yararlanabilecekleri bir su rejimi kurulması gerekirken, eksik inceleme ile davanın (suya müdahalenin önlenmesi) reddine karar verilmesi" doğru görülmediği nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak ..., ..., ... ve davalı ... araştırma cevapları alınmıştır. 14.10.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen jeoloji mühendisinin 19.11.2013 tarihli raporu ve inşaatçı bilirkişinin raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacı ... 'ün nüfusunun yaşlı ve 48 kişiden oluştuğunu, bilirkişi roporlarına göre içme ve hayvan içme suyuna ihtiyaçlarının olmadığını, buna karşılık ...

Belediyesinin artan nüfusu, suya olan ihtiyaçları, müdahalenin meni istenen derelerin hali hazırda kurumuş olduğu, ... yapılan ... mevkiindeki suyun mahalli bilirkişi beyanlarına göre kadimden beri kullanım hakkının ... Belediyesine ait olması ve ağaçların hazine arazisi içerisinde olması nedeniyle suya elatmanın önlenmesi ve tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

TMK'nın 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen TMK'nın 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek TMK'nın 718. maddesi gerekse 756/2 maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara

sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s. 618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

TMK'nın 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde TMK'nın 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca TMK'nın 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten TMK'nın 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Burada öncelikle usuli kazanılmış hak kavramı üzerinde durulması gerekecektir. Bu kavram usul yasasında düzenlenmemiş olmakla birlikte Yargıtay İçtihatlarıyla kabul edilmiş ve geliştirilmiştir. Özellikle 09.05.1960 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında "bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunmaması gerekir" kuralı benimsenmiştir. Bunun gibi bozulan kararın bozma sebepleri kapsamı dışında kalmış olan konuları artık kesinleşmiş sayılır ve kesinleşmiş olan kısımlar lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak doğar.

Usuli kazanılmış hakka ilişkin bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 22.02.2010 tarihli bozmasından önce mahkemece maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1.412,7 TL tazminatın dava tarihinden yasal faiziyle davalı ... Belediyesinden alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu hüküm davalı belediye tarafından temyiz edilmemiş, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Bu nedenle maddi tazminat talebinin kısmen kabulü yönünden davacı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeksizin tazminat talebinin tümden reddine karar verilmesi doğru değildir.

Ayrıca Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyulduktan sonra idareden alınan cevaplar da incelenip davalı Büyükkabaca Belediyesinin suya olan ihtiyacının tespiti için de keşif yapılması ve bozma ilamının gereğinin yerine getirilmesi gerekir.

Değinilen hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.