Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2014/1635 K.2014/8269

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 16.04.2008 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 20.11.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı maliki olduğu .. parsel sayılı taşınmazını orman içinde bulunan su kaynağından suladığını, davalı orman işletme müdürlüğünün su kaynağına müdahalede bulunduğunu, davalının ihtiyacını Çatak Göletinden sağlayabileceğini belirterek davalının suya elatmasının önlenmesini ve suyun kullanılmasına engel olan yapıların ise kal'ini istemiştir.

Davalı vekili, dava konusu su kaynaklarının orman içi alanda olduğunu idarenin daha önce fidan yetiştirmede kullandığını, davacının kadim kullanmasının olmadığını, orman yetiştirilmesi, orman yangınlarının önlenmesi ve idareye ait binada görev yapanların içme ve kullanma suyu ihtiyaçlarının bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davalının müdahalesinin menine, jeoloji bilirkişi raporunda belirtilen 3-4-5 numaralı su kaynaklarının davacıya ait.. parsel sayılı taşınmaza verilecek su miktarının 0,13 lt/sn'nin altına düşmeyecek şekilde taraflar arasında yarı yarıya kullanılmasına karar verilmiştir

Hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun “Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği” başlıklı 718. maddesinde “Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.”şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye paralel olarak “Kaynak ve Yeraltı Suları” başlıklı Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde yer verilmiş anılan maddede aynen “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.” biçimindedir.

Gerek Türk Medeni Kanununun 718.maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Burada hemen kaynağın tanımını yapmak gerekir. Kaynak: Kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulüde Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hak ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise; tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak su bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine de sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda resmi senet yolu ile tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de

"Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddeden de anlaşıldığı gibi, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devride kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu’nun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilcek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel su taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Mahkemece mahallinde 16.09.2009 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan jeoloji bilirkişi raporunda orman içi alanda kalan ve davacı tarafından kullanılan 3-4-5 numaralı su kaynaklarının toplam debisinin 0.13 lt/sn olduğu, 1-2 numaralı su kaynaklarının debisinin ise 0,08 lt/sn olduğu ve orman fidanlarının sulanmasında kullanıldığı belirtilmiş, ziraat bilirkişi raporunda davacının suya olan ihtiyacının 0,67 lt/sn olduğu davalı orman İşletme Müdürlüğünün suya olan ihtiyacı saptanmadığı gibi davalının Çatak Göletinden ihtiyacını karşılama imkanının olup olmadığı da araştırılmamıştır.

Bu hususların yanında mahkemece dava konusu su kaynaklarının toplam debisi 0,21 lt/sn, yarısının 0,105 lt/sn olduğu gözetilmeden davacıya hem 0,13 lt/sn'nin altına düşmeycek şekilde hem de yarı yarıya kullanması yönünde infazda tereddüt yaratacak şekilde çelişkili su rejimi kurulması da doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraat bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak tarafların özellikle davalı orman işletme müdürlüğünün fidan ağaçlarının sulanması, yangın söndürme işlemleri ve idari binalarında içme ve kullanma suyu ihtiyaçları tespit edilmeli bu ihtiyaçlarını diğer kaynaklarından Çatak göletinden karşılama durumları olup olmadığı araştırılmalı, dava konusu suyun kadim kullanma .durumu da gözetilerek gerekirse tarafların ihtiyaçlarını karşılayacak infaza elverişli su rejimi kurulmalıdır.

Değinilen yönler gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.