Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2014/3440 K.2014/8466

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.03.2008 gününde verilen dilekçe ile su irtifak hakkı tesisi istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 25.12.2013 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı Kooperatif vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 24.06.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraf davalı vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, davacı kooperatife ait bulunan 1417, 1444, 1445, 1446, 1447, 2209 ve 2210 parsel sayılı taşınmazlar ve üyelerine ait taşınmazlara dava konusu 388 parseldeki 2 adet kuyudan su alınması için irtifak hakkı kurulması istemine ilişkindir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacı kooperatifin başka yoldan su sağlama olanağı bulunduğundan davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı kooperatif vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 744. maddesi uyarınca “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.” Ancak, mecra geçirilmesini düzenleyen 744. maddeyi tek başına düşünmemek, Yasanın “zorunlu su” başlıklı 761. maddesi ile birlikte ele almak gerekir.

Bu hüküm de. “Evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, bunu aşırı zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki, komşusundan, onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir…” şeklindedir.

Zorunlu su mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde; isteği öne süren kişinin zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının saptanması, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir.

O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.

Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir. Bu tür davaların niteliği gereği de, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.

Bu hususlar yanında öncelikle belirtilmesi gereken diğer bir husus, TMK’nın 718. maddesi gereğince kaynakların arazi mülkiyeti kapsamında kaldığıdır. Benzeri bir hükme “kaynak ve yeraltı suları” başlıklı TMK’nın 756. maddesinde yer verilmiş anılan maddede aynen “kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir.

Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yeraltı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır” düzenlemesi uyarınca da kaynak hakkı ancak tapuda resmi senet yolu ile davalı tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Gerek TMK’nın 718. ve gerekse 756. maddelerinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır. Bir tanımlama yapmak gerekirse kaynak, kendiliğinden veya insan emeği ile topraktan çıkartılan sudur. Yeraltı sularının menfaati ise umuma ait sulardan olduğundan arazi mülkiyetine tabi değildir. Bunlardan yararlanmanın şekilleri özel kanunlarla gösterilmiştir.

Nitekim, bu hususta Yeraltı Suları Hakkındaki 167 sayılı, Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında 6200, Köy İçme Suları Hakkında 7478 sayılı yasalarda ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu ile 08.08.1961 tarihli tüzükte yeraltı sularından kişilerin faydalanma koşulları da gösterilmiştir.

Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.

Açıklanan iki özel durum dışında arazi malikinin arazisinden çıkan kaynağı dilediği gibi kullanmak isterse de kaynak üzerinde başkasına irtifak hakkı tanımak veya tam tersi mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi bulunmaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Mahkemece yapılan keşif ve sunulan bilirkişi raporunda dava konusu suların niteliği belirlenmemiş ise de; davanın ister TMK’nın 744-761. maddelerine dayanılarak su yolu mecra irtifakı ve zorunlu su irtifakı kurulması isteğine ilişkin olduğu, isterse de TMK’nın 718. ve “kaynak ve yeraltı suları” başlıklı 756. maddesinde belirtilen kaynak irtifakı tesisi isteğine ilişkin olduğu kabul edilse dahi, nizalı su kuyularının ve tesisatının bulunduğu 388 sayılı parsel numaralı taşınmazda davacı kooperatif de 1600/163500 oranında pay maliki olup bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen su kuyularının bulunduğu 1464,03 m2 yeri malik sıfatıyla kullandığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan TMK’nın 706, Türk Borçlar Kanununun 237. ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazların harici veya fiili taksimi ile paylarının mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşmayla belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse; kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun resmi taksim yapılana veya ortaklığın giderilmesine kadar “ahde vefa” (söze sadakat) kuralı doğrultusunda korunması gerekir.

Bütün bu anlatılanlara göre davacının sıfatının su kuyularının bulunduğu 388 parsele komşu değil, bizzat davalı ile birlikte taşınmaz hissedarı olduğu, maliki bulunduğu bu taşınmazdaki su kuyularından adına kayıtlı parseller ile üyeleri adına kayıtlı parsellere su sağladığı anlaşıldığından bu aşamada davacının su kuyularının bulunduğu 388 sayılı parselde malik olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi doğru görülmemiştir. Ancak davanın reddi sonuç olarak doğru olduğundan HUMK’nın 438/son maddesi gereğince hükmün gerekçesinin yazılı olduğu şekilde değiştirilerek ve düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.