Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2014/4524 K.2014/8741

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 16.11.2012 günlerinde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 14.01.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, maliki oldukları .. ada..parsel sayılı taşınmazlarını uzun süreden beri taşınmazlarının sınırından akan su ile suladıklarını, davalının taşınmazlarına komşu olan .. ada ..parsel sayılı taşınmazına kuyu açmak ve havuz yapmak suretiyle suyun mecrasını değiştirdiğini, arazilerinin sulanmasını engellediğini öne sürerek suya elatmasının önlenmesini ve kaynağın eski hale getirilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davaya konu kaynak suyun davalının taşınmazından çıkmış olup ancak ihtiyacını karşıladığı, çıktığı arazinin sınırlarını aşacak debiye sahip olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak

taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Jeoloji bilirkişi raporunda davalının taşınmazının bataklık olması nedeniyle 40 yıl kadar önce kuruması için hendek yaptığını, hendekten sızan suyun davacıların havuzuna aktığını, hendeğin birisinin davalının taşınmazından birisi ise başka taşınmazdan başladığını, havuzda toplanan sudan oradan geçen insanlar ve hayvanların içtiğini, davacıların taşınmazlarını suladığını, daha sonra davalının 2012 yılında toprak havuz (kuyu) açtığını, beton havuz yaptığını, böylece davacılara akan suyun azaldığını, davalının havuzundaki suyun debisinin 0,0041 lt/sn olduğunu bildirmiştir.

Jeoloji ve ziraat bilirkişi ek raporunda, davalının taşınmazının toplam 20 m3 suya ihtiyacı bulunduğunu, davalının açmış olduğu toprak havuzda (yani kuyuda) ise 42,5 m3 su kaynağı bulunduğunu belirtilmiş, ancak dava konusu suyun genel su mu yoksa özel su mu olduğu tespit edilmemiştir.

Bu durumda mahkemece suların az olduğu dönemde jeoloji mühendisi, ziraat mühendisi ve fen elemanından oluşacak uzman bilirkişi heyeti aracılığıyla yeniden keşif yapılarak, dava konusu suyun debisi ölçülerek, özel su mu, yoksa genel su mu olduğu tespit edilmeli, genel su olduğu sonucuna varılırsa; genel sulardan, herkes ihtiyacı oranında öncelikli ve kadim hak korunarak yararlanabileceğinden; tarafların suya ihtiyaçları gözetilerek çekişmeyi kesin olarak çözümler nitelikte ortak yararlanmayı ve paylaşımı öngören infaza elverişli su rejimi kurulmasına karar verilmelidir.

Mahkemece, değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.