Davacı, davalının kendi taşınmazındaki merdivenini kaldırıp bahçesinin ortasına alması nedeniyle deposunda çatlaklar oluştuğunu, taşınmazlarını ayıran duvarın davalı tarafından kısmen yeniden yapıldığını ancak duvarın davalının taşınmazına bakan kısmın sıvatıldığı halde kendi taşınmazına bakan kısmın sıvasının yapılmadığını bu yüzden fare ve kuş yuvası haline geldiğini, davalının yaptırdığı duvardan kalan harfiyatın da halen temizlenmediğini ve anlaşmalarına göre duvarın diğer yarısını ortak yapacakları halde davalının buna yanaşmadığını, kötü bir görüntüye neden olduğunu ileri sürerek bu eksikliklerin davalı tarafından giderilmesini olmadığı takdirde kendisi tarafından giderilip masrafının davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, merdiveni fonksiyonsuz kaldığı için kaldırdığını ve merdiven kalkınca duvarın yıkılma ihtimali olunca yeniden kısmen yaptırdığını, davalı tarafının sıvanmadığını ancak esasen müşterek duvar olduğu için davacı tarafından üstlenilmesi gerektiğini, yine de davacı tarafını da sıvatmak istediğini bildirdiğini ancak davacının karşı çıktığını, inşaattan herhangi bir artık kalmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile masrafın davacı tarafça karşılanarak duvarın yapılması için davacıya izin verilmesine, sıva ve inşaat artıklarını, yabani otları temizlemesi için davacıya izin verilmesine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.
TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.
Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, zarar henüz doğmadığı halde, zararın doğacağı muhakkak ve pek muhtemel ise veya beklenen taşkın kullanma ile ileride telafisi mümkün olmayacak zarar meydana gelecekse, davalının alacağı önlemlerle zararı önleme ihtimali yoksa, zarar verme tehlikesi taşıyan eylem ve işlemler hakkında davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.
Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davlarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.
Zarar tehlikesinin belirlenebilmesi için mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.
Davaya konu olayda davacı, davalının iki taşınmazı ayıran duvarı kısmen yaptırması nedeniyle nedeniyle taşınmazına zarar verdiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
TMK’nın 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır.”
Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermiş veya onu zarara maruz bırakmışsa, bu zararın hoşgörü sınırlarını aşıp aşmadığını aramaya gerek yoktur. Küçük bir zarar doğmuş olsa dahi, gerekli önlemlerin alınmasına karar verilmelidir. Bu özellik TMK’nun 737. maddesi ile 738. maddesi arasındaki önemli farklardan biridir.
Öteki önemli fark ise; genellikle TMK’nun 737. maddesine göre zarar meydana geldikten sonra dava açılır. Bu madde uyarınca zarar tehlikesi nedeniyle çok istisnai durumlarda dava açılırken, TMK’nun 738. maddesine dayanılarak açılan davaların çoğunluğu zarar tehlikesinin ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Aksi halde, telafisi mümkün olmayan zararların doğmasına sebebiyet verilmiş olur. Mahkemece böyle durumlarda men ve yasaklama yönünde hüküm kurulabilir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; dava, komşuluk hukukuna aykırı davranışın giderilmesi isteğine ilişkin olup mahkemece davanın niteliği komşu taşınmaza geçici girme hakkı gibi değerlendirilerek yanılgılı hüküm kurulmuş ve kurulan hükümle davacının talepleri karşılamamıştır. Bu durumda mahkemece Dairemizin yukarıda açıklanan ilkeleri doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemeler yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma niteliğine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde yatıranlara iadesine 08.07.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.