Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2014/8565 K.2015/2917

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 31.12.2008 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 17.12.2013 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 17.03.2015 günü için yapılan tebligat üzerine gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ KARAR _

Davacı, maliki olduğu 10 parsel sayılı taşınmazda önceki malikin açtığı su çıkartma kanalı nedeniyle 3091 sayılı yasa uyarınca işlem yapıldığını, davalıya zarar vermediğini, davalının kötüniyetli olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ile su rejimi tesisini istemiştir.

Davalı, önceki malikin 3091 sayılı Kanun uyarınca verilen kararı sonuçsuz bırakmak için taşınmazı davacıya sattığını, dava konusu taşınmaza elatmadığını, kadim içme suyu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu suyun içme suyu olup, kullanma suyuna göre önceliğinin bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

TMK'nın 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen TMK'nın 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek TMK'nın 718. maddesi gerekse 756/2 maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, taşınmazda önceki malik tarafından çıkartılan su nedeniyle 3091 sayılı Kanuna dayanılarak yapılan soruşturma sonucunda elatmasının önlenmesine karar verildiğinden, çekişmenin giderilmesini istemiştir.

Fen bilirkişisinin 11.11.2010 günlü raporunda, davaya konu su kaynağının davacıya ait 10 parsel sayılı taşınmaz sınırlarında bulunup, davalı köye ait içme suyunun ise 10 parsele komşu 23 parsel sayılı taşınmazdan çıkartılarak 10 parseldeki rögarda toplandığı tespit edilmiştir. 23.11.2010 günlü jeoloji bilirkişi raporunda dava konusu suyun genel su olduğu belirtilmiştir.

Ziraat ve jeoloji bilirkişi kurulunun 23.11.2013 günlü raporlarında davalı köyün tüm nüfus ve hayvan varlığı belirlenerek günlük toplam 85.240 litre suya ihtiyaç bulunduğu, dava konusu su dışında davalıya ait su deposunda günlük 210.816 litre suyun biriktiği belirlenmiştir. Bu durumda davalı köyün davacının kaynağından çıkan suya ihtiyacı kalmadan kullanma suyunu karşılayabildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, davacıya ait kaynağın davacının kullanımına bırakılarak ihtiyaç fazlasının davalı köyün kullanımına sunulmalıdır. Bilirkişilerce bu husus üzerinde durulmadan raporlar düzenlenmiştir. Bu nedenle, bilirkişilerden dava konusu taşınmazda su rejiminin kurulup kurulamayacağı, kurulması halinde nasıl kurulacağı hususunda rapor alınması gerekir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar bir yana bırakılarak yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayanarak yazılı biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.