Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2015/5243 K.2016/9435

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 06.05.2008 gününde verilen dilekçe ile ortaklığın giderilmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; verilen kesin süreye rağmen gider avansı yatırılmadığından HMK'nın 114/1-g bendi ve 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine dair verilen 07.02.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, 110 parsel, 152 parsel ve 1130 parsel sayılı taşınmazlar üzerindeki ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir.

Bir kısım davalılar davanın reddinin savunmuşlardır.

Dava dışı .... vekili .... Aile Mahkemesinin 2008/1263 Esas sayılı dosyasında nesebin düzeltilmesi davasının derdest olduğunu, davacıların öz kardeşi olup mirasçı olduğunu ileri sürerek davaya katılma isteğinde bulunmuştur.

Davalı ... ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/764 Esas sayılı dosyasında dava konusu 110 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili tapu iptal ve tescil davasının derdest olduğunu neticesinin beklenmesini istemiştir.

Mahkemece, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davada yeniden keşif yapılmasına dair 21.12.2011 tarihli oturumda verilen iki haftalık kesin süre içerisinde tespit edilen gider avansı yatırılmadığından HMK'nın 114/1-g bendi ve 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar ve davalı ... ve dava dışı mirasçı ... vekili temyiz etmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiştir. HMK'nın 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava

şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile de gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Ayrıca anılan yasanın 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans, ve avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.

Belirtilen bu düzenlemelere karşılık her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği tartışmasızdır.

Nitekim, 6100 sayılı HMK'nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.2012 tarihli ve 2012/9-1170 Esas, 2012/1172 sayılı Kararına göre de; 1086 sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalar yönünden 6100 sayılı HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca eksik gider avansı istenemez.

Somut olaya gelince dava, 06.05.2008 tarihinde 1086 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanununun yürürlükte olduğu dönemde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar 1086 sayılı Yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan gerek 1086 sayılı HMUK'nın ilgili hükümleri gerekse 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/1-g, 115/1.2 ve 94/3 maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Ayrıca 2008/1263 Esas sayılı nesebin düzeltilmesi davası ve 2008/764 Esas sayılı tapu iptali ve tescil davasının neticeleri beklenmediği gibi dava konusu taşınmazlardan 110 ve 1130 parselin tam maliki 152 sayılı parselin ise paylı maliki muris ... oğlu ...'nın dosya içerisindeki mirasçılık belgesine göre mirasçısı ... oğlu ...'ın davada yer almadığı görülmüştür. Taraf teşkili yerine getirilmeden keşif kararı verilmesi doğru değildir.

Mahkemece, usuli eksiklikler giderilmeden sonuca gidilmesi doğru olmadığından hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.