Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2016/3820 K.2018/1395

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 21.07.2008 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.11.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ KARAR _

Dava, suya el atmanın önlenmesi ve kal talebine ilişkindir.

Davacılar dava dilekçesinde; davalı ...'ın 102 ada 135 parselde yer alan taşınmazına kuyu açması sonucu 105 ada 1 parsel sayılı köy tüzel kişiliğine ait taşınmazda yer alan köy çeşmesinin suyunun azaldığını, davalının kendi bahçesine açtırdığı kuyudan çıkan suyu bahçesini sulama amaçlı kullandığını, davacıların köy çeşmesinden akan suyu hem içme hem de kullanma suyu olarak kullandıklarını, bu nedenle davalı tarafından yapılan haksız müdahalenin men' ini ve davalı tarafça açılan kuyunun kapatılması ile davalı tarafça döşenen boruların kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında; davalının açtığı kuyunun 40 yıllık bir kuyu olduğunu ve davacıların çeşme suyuna ihtiyaçları olmadığını şebeke suyundan faydalandıklarını, köy çeşmesinin kurumasının nedeninin çeşme başında bulunan ceviz ağaçlarından kaynaklanmış olabileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece kurulan ilk hükümde; davacının davasının kabulü ile, 102 ada 135 no'lu parselde yer alan su kuyusunun kal' ine karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekilinin temyizi üzerine “...dosya içerisinde bulunan 20.09.2011 tarihli jeoloji bilirkişi raporunda davalıya ait keson kuyuda pompaj testi yapıldığında, dava konusu köy çeşmesindeki damlacıkların kuruduğu, keson kuyunun köy çeşmesini etkilediği, pompaj yapılmadığı zaman ise etkilenmenin ortadan kalktığı belirtilmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna itiraz etmeleri üzerine mahallinde 22.10.2012 tarihinde tekrar keşif yapılmış, keşif sonrası dosyaya ibraz edilen jeoloji bilirkişi raporunda davalıya ait keson kuyunun bulunduğu yerin anahtarı olmadığından pompaj testi yapılamadığı belirtilmiştir. Dosyaya sunulan bilirkişi raporları hüküm kurumaya yeterli ve elverişli değildir.

Şöyle ki bilirkişi raporlarında davalıya ait keson kuyuda derinleştirme faaliyeti yapılıp yapılmadığı, derinleştirme yapıldı ise etkilenmenin bu derinleştirme faaliyetinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, derinleştirme öncesi eski hale getirmenin mümkün olup olmadığı hususları tespit edilmemiştir.

Bu durumda mahallinde suların az olduğu dönemde fen, ziraat, jeoloji ve inşaat bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak davalıya ait keson kuyuda derinleştirme faaliyeti yapılıp yapılmadığı, derinleştirme yapıldı ise etkilenmenin bu derinleştirme faaliyetinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, derinleştirme öncesi eski hale getirmenin mümkün olup olmadığı eski hale getirme mümkün ise davacılara ait suyun, kuyusuna dönüp dönmeyeceği, mümkünse eski halin iadesine karar verilmesi, mümkün olmazsa davalı kuyusundan davacıların da yararlanacak şekilde rejim kurulması gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi doğru görülmediği” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; “davacıların davasının kısmen kabulü ile 19/08/2015 havale tarihli jeoloji müh. ek bilirkişi raporuna göre kuyunun derinleştirme öncesi eski hale getirilmesi mümkün olmadığından, davalıya ait ev içerisindeki kesonkuyu (9,80m.) derinlikte bırakılarak kesonkuyunun çalıştırıldığı her saat için 18 lt. suyun kesonkuyudan alınarak 31/12/2014 havale tarihli raporda belirtildiği şekilde (sulama başlangıcında (A)'daki pompanın motor gücü tespit edilerek elektrik saati endeksi okunur, ayda bir endeksi okumak suretiyle endeksten pompanın kaç saat çalıştığı tespit edilir.

Pompanın çalıştığı her 1 (bir) saat için 18 lt su bir tankere alınarak (B)'den faydalananların kullanımına verilir.) kaynaktan faydalanan davacılara verilmesine” şeklinde hüküm kurulmuş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

Ne var ki; mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../ .../ ..., Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

6100 sayılı HMK’nun ''Hükmün kapsamı'' başlıklı 297/2. maddesi gereğince; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

Mahkemece bozma sonrası aldırılan bilirkişi raporunda; davalıya ait keson kuyunun (A) cidarlarının oldukça düzgün olduğu görüldüğünden, keson kuyu tekrar eski haline getirilebilir.

Ancak derinleştirilen kesonkuyudan aradan geçen 11 yılık süre içinde pompa ile su çekilmesi sonucu kaynağı besleyen suların doğal akış güzergahı değiştiğinden ve bu akış şekli zamanla kalıcı hale geldiğinden adeta suların doğal akış pozisyonu oluşturduğu, kesonkuyu açılmadan önce doğal olarak akan yüzeysuyu ve yeraltı sularının keson kuyunun açılması ile kesonkuyuya doğru yöneldiklerinin sabit olduğu ve bu nedenle keson kuyu açılmadan veya 7 mt derinlikte iken olan debisine kavuşması ve aynı debide akmasının mümkün olmadığı,

bu nedenle 9.80 metre derinlikte bırakılarak keson kuyunun çalıştırıldığı her saat için 18 lt. suyun keson kuyudan alınarak kaynaktan faydalanan davacılara verilmesi rapor edilmiştir.

Öte yandan bozma öncesi aldırılan 20.09.2011 tarihli jeoloji ve hidrojeoloji mühendisi bilirkişiler tarafından hazırlanan raporda davacı ...'a ait 105 ada 25 sayılı parselde yer alan kuyunun beslenme güzergahı farklı olup çeşme ve keson kuyuya etkisi bulunmadığı tespit edilmiş, bozma sonrası aldırılan bilirkişi raporunda ise davacı ...'a ait su kuyusunda su olmadığı tespit edilmiş ise de davacıların kullanımındaki köy çeşmesinin beslenme alanı içerisinde olup beslenme açısından köy çeşmesini etkileyeceği kanaatine varılmıştır, bu haliyle bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, öncelikle bu iki rapor arasındaki çelişki giderilmeli davacı ...'a ait kuyunun köy çeşmesini etkileyip etkilemediği tespit edilmeli ve suların en az olduğu dönem olan ekim ve kasım aylarında mahallinde ziraat mühendisi, jeoloji mühendisi ve fen bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılmalı, davacıların ve davalının suya ihtiyacı olup olmadığı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, bu ihtiyacı şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı,

içme suyu ihtiyacının sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu ve davalının mevcut durum itibari ile kuyusunun kapatılması mümkün olmadığı da gözetilerek açtırdığı kuyudan çıkan su ihtiyacından fazla ise davacılar ve davalının ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.