Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2016/409 K.2018/4923

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 03.10.2013 gününde verilen dilekçe ile suya ve su arkına elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 16.06.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, suya ve su arkına elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 116 ada 2, 3 ve 5 parsel sayılı taşınmazların maliki olup 2 no'lu parselde müvekkilinin kadimden beri kullanmakta olduğu bir su kaynağının bulunduğunu, davalıların ise aynı köyde yaşadıklarını ve bu su kaynağının yanına 2 adet su kuyusu açarak kullanmaya başladıklarını, suyun azalmasına hatta kurumasına sebep olduklarını, ayrıca müvekkilinin kullandığı su arkını da toprak dökmek suretiyle kapattıklarını ileri sürerek davalıların suya ve su arkına müdahalesinin önlenmesini talep etmiştir.

Davalılar, davaya konu su kaynağının köye ait merada bulunduğunu, davacıya ait olmayıp kadimden beri davacı tarafından kullanıldığı iddiasının da doğru olmadığını, suyun köy yolunun yapımı sırasında kapatıldığını ve kendilerinin herhangi bir müdahalesinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulü ile 21.10.2013 tarihli fen bilirkişisi raporu ve ekli krokisinde 107 ada 180 no'lu parsel içerisinde C harfiyle gösterilen ve 107 ada 1 no'lu parsel içerisinde B harfiyle gösterilen su kuyularının kapatılması suretiyle davalıların suya ve su arkına müdahalesinin önlenmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,... vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle ... malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise ... kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde ... kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile ... siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davacı vekilinin dava dilekçesinde mevsim koşulları dikkate alınarak tensiben keşif ara kararı verilmesini talep etmesi üzerine mahkemece, tensiben mahallinde 10.10.2013 tarihinde keşif yapılmasına karar verilmiş ve henüz davalılara dava dilekçesi ile tensip zaptı tebliğ edilmemiş iken belirtilen tarihte bir fen, bir ziraat ve bir jeolog bilirkişileri eşliğinde davalıların yokluğunda keşif yapılmıştır.

Keşif sonrası alınan bilirkişi raporlarında, davacının kadimden beri kullandığını iddia ettiği su kaynağının 2 no'lu parselde değil, dava dışı ... Hazinesi adına kayıtlı 107 ada 1 nolu parselde bulunduğu tespit edilmiş, ancak bilirkişiler tarafından bu suyun niteliği belirlenmediği gibi mahkemece, suyun kim ya da kimler tarafından hangi tarihten beridir kullanıldığı yönünde herhangi bir araştırma da yapılmamıştır.

Davalılar adına çıkarılan tebligatlar ise keşiften sonra 22.10.2013 tarihinde tebliğ edilmiş; davalılar cevap dilekçelerinde bilirkişi raporlarını kabul etmediklerini, suyun niteliği ve kullanımı hususunda tanıklarının dinlenmesi gerektiğini belirtmişlerdir.

Bu durumda mahkemece, mahallinde suların en az olduğu dönemde jeoloji, hidrolog ve ziraat mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetiyle yeniden keşif yapılarak mahalli bilirkişi ve taraf tanıkları da dinlenmek suretiyle dava konusu suyun niteliğinin belirlenmesi, davacının ve davalıların suya ihtiyaç durumunun ziraat bilirkişisine bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmesi ve davalıların suya elatması nedeniyle su kaynağının etkilenip etkilenmediği de araştırılarak tarafların bu sudan yararlanma şekil ve şartları da belirlendikten sonra gerekirse taraflar arasında bir su rejimi oluşturulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedene hükmün bozulması gerekmiştir.