Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2016/7945 K.2019/2301

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 09.04.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 21.01.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, suya vaki müdahalenin önlenmesi isteğine ilişkindir.

Davacı, amcasına ait 65 parsel (yeni parsel 16) sayılı taşınmazdan çıkan suyu boru hattı çekerek kendisine ait 810 parsel (yeni parsel 20) sayılı taşınmazın sınırına çeşme yaptırdığını, davalının kuyu kazması sebebi ile suyunun kesildiğini, ortak vanaya müdahale etmesi sebebi ile çeşmeye su gelmesini engellediğini ileri sürerek, davalının suya müdahalesinin önlenmesine, 2011 yılında davalı ile yaptığı anlaşmanın tapuya şerh verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taşınmazından çıkan fazla suyu davacının isteği üzerine davacının çeşmesine yönlendirdiğini, suya herhangi bir müdahalesinin bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanunu'nun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu'na tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Somut olaya gelince; mahkemece yapılan keşifler sonrası jeolog bilirkişi tarafından tanzim edilen 09.09.2013 tarihli raporda, davacının amcasına ait 65 parsel sayılı taşınmazdan su çıkışı olmadığı, iki kaynağın birbirine yakın olması ve kot farkı nedeniyle birbirlerini etkileme alanı içerisinde bulunduğu, 26.02.2014 tarihli raporda davalıya ait 42 parsel taşınmazdaki suyun daha düşük kotta olduğu ve 65 parsel sayılı taşınmazdaki suyun kesilmesine sebebiyet verdiği,

20.10.2014 tarihli raporda mahallinde kazı yapılması gerektiği, sonucuna göre tespit yapılabileceği, kepçe ile yapılan kazı sonrasında tanzim edilen 28.09.2015 tarihli raporda ise 65 parsel sayılı taşınmazda bulunan kaynaktan su gelişinin gözlenmediği, 42 parsel sayılı taşınmazda bulunan kaynaktan 1 lt/sn su akışı gözlendiği, 65 parsel sayılı taşınmazın kotunun daha yüksek olduğu, bu durumun 65 ve 42 parsel sayılı taşınmazlar arasında kalan yerden suyun geldiğini gösterdiği, 42 parsel sayılı taşınmazda yer alan kuyunun 65 parsel sayılı taşınmazda yer alan suyu % 100 kestiğini gösterdiği yönünde tespitlerde bulunulmuştur.

Mahkemece aldırılan bilirkişi raporları arasında ve raporların kendi içlerinde çelişkiler bulunduğu, hangi eylem ya da sebebin davacıya ait parsele gelen suyun akışına engel olduğu konusunda sağlıklı ve net bir tespitin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece öncelikle; raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi için jeolog bilirkişiden ek rapor alınması, çelişki giderilemediği takdirde daha önce dinlenen bilirkişiler haricinde tayin edilecek bilirkişiler marifetiyle yeniden keşif yapılmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmelidir.

Ayrıca, dava dosyasında alınan bilirkişi raporlarındaki değerlendirmelerden farklı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi de isabetsizdir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.