Davacı, 884 ada 22 parsel sayılı taşınmazın 246/1873 payının maliki olduğunu, diğer bir kısım paydaşların 25.12.2012 ve 30.04.2013 tarihli satışlarla paylarını davalılara sattıklarını, satışları yeni öğrendiğini, satış bedellerinin muvaazalı olarak yüksek gösterildiğini önalım hakkını kullanmak istediğini ileri sürerek tapu kaydının iptaliyle adına tescilini istemiştir.
Davalılar, taşınmazda fiili taksim bulunduğunu, satışın fiili taksimden sonra kentsel dönüşüm projesi çerçevesinde gerçekleştiğini, dava şartı yerine gelmediğinden davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Feri Müdahil ..., davalılar ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını ve bu nedenle payını devrettiğini, davalılar yanında davanın reddini istemiştir.
... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince taşınmaz fiilen taksim edilmiş olduğundan davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin istinaf isteminde bulunması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesince karar aynı gerekçe ile esastan reddedilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilşkindir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK'nin 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olayda dava konusu taşınmazın geri dönüşüm bölgesinde kaldığı, bir kısım paydaşın davalılar ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, keşif sonucu dava konusu taşınmazda beş adet bina bulunduğunun tespit edildiği, bunlardan dördünün yıkılmış olduğu ve sadece davacının binasının yıkılmadığı tespit edilmiştir. Kısacası davacının kullandığı bir yer bulunduğu açıktır.
Ancak davalılara, pay satan paydaşların kullandıkları yerler fen bilirkişisi raporunda gösterilmemiş, açıkça belirlenmemiştir. Paylarını davalılara satan kişilerin taşınmazda kullandıkları yerler tanık beyanları ile belirlenmeli, fen bilirkişi raporunda gösterilmelidir.
Fiili taksim olgusunun gerçekleştiği anlaşılırsa davanın reddine karar verilmesi, gerçekleşmediği anlaşılır ise önalım hakkının tanınması için gerekli diğer şartlar incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle HMK'nin 373/1 maddesi gereğince temyiz olunan, Bölge Adliye Hukuk Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının yatırana iadesine, dosyanın MAHALLİ MAHKEMESİNE, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.