Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2018/1694 K.2018/8292

14. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ

Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ

2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 05.09.2012 tarihinde verilen dilekçeyle ecrimisil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın reddine dair verilen 10.10.2017 tarihli hükmün ... Bölge Adliye Mahkemesince istinaf yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından talep edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 20.11.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı.

Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davacı İdarenin ... İli sınırları içerisindeki yeraltı sularını kiraya vermeye yetkili olduğunu, davalı firmanın 166 ada 13 parseldeki su kaynağının müvekkili idareden kiralama yapmak suretiyle ticari olarak kullanmakta, şişeleyip satmak suretiyle gelir elde etmekte olduğunu, davalının yalnızca ...

İl Sağlık Müdürüğü'nden almış olduğu kaynak suyu işletme ruhsatına binaen faaliyet gösterdiğini, Medeni Kanunun madde 679/3 fıkrasına (T.M.K 756 ) göre yeraltı suları anılan maddesinin 1. fıkrasında sözü edilen ve kaynadıkları toprağın mülkiyeti ile birlikte iktisap edilen kaynaklardan farklı bir statüye sahip olup, bu statünün 16/12/1960 tarih ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkındaki Kanun ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılmış olan 5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü'nde belirlendiğini, Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatlarına göre de, tapulu yerden kaynasa bile bir suyun kaynadığı taşınmazın sınırları içerisinde kalamayacak kadar büyük olması,

yahut suyun özel mülkiyete bağlı olması kamu için zararlı olacağı hallerde kaynağın arzın mütemmim cüz'ü hükmünde tutulmasının mümkün görülmediğini, söz konusu mevkideki su kaynağının yer altı suyu niteliğinde olup 167 sayılı Kanunun 4 ve 5. maddeleri gereği devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu halde davalı firmanın herhangi bir kiralama yapmadan, bedel ödemeksizin söz konusu su kaynağını kullanmakta ve şişeleme yaptığı suyu ticari faaliyette bulunarak satarak gelir elde etmekte olduğunu,

belirtilen hükümler ve yüksek yargı kararları uyarınca davalı firmanın faydalı miktarı aşacak nitelikteki su miktarını müvekkili davacı İdare'den kiralamasının gerektiğinin açık olduğunu beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ve belirsiz alacak davası niteliğinde olmak üzere şimdilik 10.000.00TL ecremisil tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununun 4. maddesinde belirtilen ve İl Özel İdaresine kiralama yetkisi verilen suların yeraltı suları ile devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmazlardan çıkan sular ve hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan çıkan kaynak suları olduğunu dava konusu özel mülkiyete tabii taşınmazdan çıkan kaynak suları hakkında davacının kiralama yetkisinin bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

... BAM 1. Hukuk Dairesince, dava dışı ... Gıda ve Meşrubat San. ve Tic. A.Ş.'nin özel mülkiyetindeki taşınmazdan çıkan dava konusu kaynak sularının 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkındaki Kanunun 4. maddesi kapsamına girmediği, davalının bu kaynakları kullanması için davacı İdareden kiralama yapması gerekmediği anlaşıldığı davalının söz konusu kaynak sularını davacıdan kiralama yapmaksızın kullanması haksız işgal sayılmayacağı, davalının söz konusu kullanımının iyiniyetli olduğu belirtilerek istinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../..., Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, ... vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır.

Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir.

(YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Somut olayda; bilirkişi raporlarında dava konusu suyun genel su niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa göre dava konusu suyu kiralama hakkı İl Özel İdaresine aittir. Ancak 166 ada 9 parsel sayılı taşınmazın maliki ... Gıda ve Meş. San. Tic. A.Ş.'dir.

Davacı tarafından davalıya gönderilmiş bir ihtara dosya içerisinde rastlanılamadığından davalının suyu kötüniyetle kullandığı saptanamadığından davacı tarafından elatmanın önlenmesi talebi de bulunmadığından bu durumda mahkemece dava konusu suyun genel su olduğu, kiralama hakkının 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa göre İl Özel İdaresine ait bulunduğu, ancak davacı tarafından davalıya gönderilmiş bir ihtar bulunmadığından, davalının kullanımının kötüniyetli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi ve ...

Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve hükmün bu nedenle bozulması gerekmiş ise de davanın reddi sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK’nin 438/son maddesi gereğince hükmün gerekçesinin düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.